Sentencia SOCIAL Nº 502/2021, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 63/2021 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00502/2021

-

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

Correo Electrónico:social2.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: JGG

NIG:06015 44 4 2021 0000266

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000063 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Brigida

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:ASOCIACON PROTECTORA PERSONAS CON DISPACACIDAD INTELECTUAL APROSUBA-3 BADAJOZ

ABOGADO/A:MIGUEL ANGEL VILLALBA DOBLAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En BADAJOZ, a 23 de diciembre de 2021

Vistos por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Dª. JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO los presentes autos número seguidos a instancia de Doña Brigida, contra la empresa ASOCIACIÓN PROTECTORA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL DE BADAJOZ-APROSUBA-3, sobre DESPIDO

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 502/2021

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 27 de enero de 2021 tuvo entrada demanda formulada por Doña Brigida, contra la empresa ASOCIACIÓN PROTECTORA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL DE BADAJOZ- APROSUBA-3, y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes asistiendo todas, y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones, quedando pendiente diligencia final de la que se han formulado conclusiones.

Hechos

PRIMERO.- La actora Doña Brigida, prestaba servicios para la empresa ASOCIACIÓN PROTECTORA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL DE BADAJOZ-APROSUBA-3, desde el 1 de enero de 2010, con la categoría profesional de fisioterapeuta, percibiendo un salario bruto mensual de 1.590,36 euros brutos incluida la prorrata de pagas extras.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de atención a personas con discapacidad.

SEGUNDO.- En fecha 22 de diciembre de 2020 la empresa entrega a la trabajadora carta de despido disciplinario con efectos del 23 de diciembre de 2020 del siguiente tenor literal:

'Muy Sra mía:

Por la presente se le comunica la decisión de esta empresa de proceder a su despido con efectos del día 22 de diciembre de 2020, por las causas siguientes:

El pasado día 19 de noviembre de 2020, en la reunión semanal del servicio de atención temprana, donde realiza sus funciones, la coordinadora Regina, le indicó que no tenía actualizados ninguno de los programas individuales (PIA) de ninguno de los 10 usuarios con los que usted trabaja, trabajo imprescindible y básico, exigido por el SEPAD (Servicio Extremeño de Promoción de la Autonomía y Atención a la Dependencia Inicio de la Junta de Extremadura), donde se prepara la programación de cada usuario, parámetros a trabajar según necesidades del niño, así como objetivos a conseguir o los objetivos ya conseguidos con iniciación de otros, sobre todo en niños pequeños que los cambios y avances son más rápidos, etc. Usted después de 8 años en este servicio conoce muy bien cómo se debe trabajar.

Usted alegó que había llevado a su casa los expedientes para trabajar de manera telemática, y la coordinadora le indicó que siempre hay 3 ejemplares de cada PIA, uno para la familia, otro queda en el expediente en la asociación por si hay alguna inspección del SEPAD, y otro en la carpeta de la terapeuta (usted) para poder trabajar, no existiendo ninguno de ellos ACTUALIZADO. Además los dos últimos trimestres se ha trabajado de manera presencial en los servicios. Por este motivo, constó en acta de fecha 19/11/20 esta irregularidad. Por tanto, ha cometido faltas muy graves en cada uno de los expedientes de sus 10 usuarios, según el Art. 65-b) Negligencia grave cuando cause graves perjuicios a la asociación o puede originarlos a las personas con discapacidad.

Nuestra asociación no puede ni debe permitir que no se trabaje debidamente con los usuarios, siendo además de edad temprana y teniendo en cuenta que su labor no realizada como se debe, repercute muy negativamente en el desarrollo del niño/a, ni a nuestra asociación ya que somos referentes a nivel regional en el servicio de la Atención Temprana, y estas circunstancias no nos benefician.

A lo largo de estos años en nuestra asociación, son muchas las familias que se han quejado por su falta de profesionalidad, implicación e irresponsabilidad, dándose cuenta de ello una vez que ha habido cambio de terapeuta que no fuera usted, por diversas circunstancias, y viendo una mejoría de su hijo/a, ha solicitado en varias ocasiones no volver con usted, de manera escrita (tenemos varios escritos) o verbal. De todo su mal hacer profesional son conocedores tanto las coordinadoras ( Regina y Susana) como los trabajadores del servicio de Atención temprana y Habilitación funcional.

Estos cambios en muchas ocasiones han sido debidos a la cantidad de faltas justificadas e injustificadas (están archivadas), así como en las sucesivas bajas por IT, por lo que sus usuarios han tenido que sufrir cambio de terapeuta en muchas ocasiones, y cuyas familias se han quejado sistemáticamente, con el consiguiente perjuicio para el niño/a y su correcta evolución.

He de puntualizar que usted ya ha sido sancionada por su falta de profesionalidad y responsabilidad y trabajo para con sus usuarios, en el mes de julio de este año, cometiendo faltas muy graves, hacia varios usuarios y sus familias (se adjuntarán si son necesarias).

Por todo lo anterior, en virtud de los hechos relatados, la dirección de Aprosuba3 ha considerado que los mismos son constitutivos de faltas muy graves, tal y como se recoge en el Art. 65 b) y j) del XV Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a las personas con discapacidad vigente en la empresa, 'Art 65 b) Negligencia grave cuando cause graves perjuicios a la empresa o pueda originarlos a las personas con discapacidad., y j) La reiteración o reincidencia en faltas graves cometidas durante un trimestre.'

En consecuencia la sanción que se le impone es el despido por parte de la empresa con fecha efecto 23/12/2020.

Se pondrá a su disposición las percepciones devengadas a fecha de extinción del contrato.

Se le informa que de dicha carta se le da traslado al comité de empresa.

Sin otro particular reciba un cordial saludo.

TERCERO.- La demandada, ASOCIACIÓN PROTECTORA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL DE BADAJOZ-APROSUBA-3, (APROSUBA) es una asociación sin ánimo de lucro que se dedica a la prestación de servicios de atención a discapacitados, se nutre de fondos públicos a través del SEPAD, al que debe dar cuenta del cumplimiento de lo que se le exige en relación a los servicios de atención a discapacitados, y de la efectiva prestación de servicios.

CUARTO.- Los distintos profesionales que forman parte de APROSUBA en relación a los usuarios que acceden a sus servicios realizan una valoración inicial del niño/a, se le observa en su ambiente natural, se estudian los diferentes informes que aporta la familia, se le adjudica un horario y un terapeuta, y es la terapeuta la que realiza el informe PIA, que es revisado por los técnicos de la asociación de grado superior, el terapeuta da la atención directa al usuario realizando valoración continua (trimestral, semestral y/o anual), prepara los materiales para cada usuario, se coordina con otros profesionales (colegio, gabinetes privados, SES), actualiza los expedientes en colaboración con otros profesionales.

QUINTO.- De los PIA de cada usuario se realizan tres copia, una para el expediente que se firma por la técnico (Doña Regina, o Susana), otra para la familia, y otra para el terapeuta.

SEXTO.- Obra en las actuaciones las funciones del puesto de trabajo de la actora, como terapeuta, firmadas por la actora y la dirección (documento 35). siendo las siguientes:

-Elaboración PIA.

-Atención directa.

-Valoración continúa, trimestral, semestral y/o anual del PIA.

-Preparación de material específico para cada niño/a.

-Coordinación con otros profesionales: colegios (tutor, PT, AL, EOEP), gabinetes privados SES (neuro pediatría, traumatólogo, otorrino...)

Colaborar en el informe de seguimiento de los niños.

Actualizar expedientes al dar de alta.

Formación en patologías específicas.

Otras funciones y tareas son las de participar en acciones formativas y compartir conocimientos con otros profesionales, participar en las reuniones técnicas semanal (miércoles).

SÉPTIMO.- Obra copia en las actuaciones de las funciones de trabajo de varios de los especialistas que prestan servicios en APROSUBA, así las funciones de un técnico de grado superior del Servio de atención temprana, apoyo a la coordinación tiene entre otras funciones:

-Participar en la entrevista inicial a la familia.

-Valoración inicial del niño/ a.

Observación del niño en ambientes naturales (centro escolar, casa...)

Escala de desarrollo.

Realización de informe inicial.

-Devolución de la información a la familia.

-Adjudicación de horario y terapeuta con la coordinadora.

Seguimiento de los tratamientos.

-Revisar con la terapeuta la propuesta PIA.

-Observación directa del niño en la sesión de atención temprana.

Devolución de la observación a la terapeuta orientaciones técnicas y/o metodológicas.

Elaboración de informes para:

-Renovar tratamiento

Alta en el servicio

Derivación a HF

Coordinación con centros educativos

Equipo de atención temprana

Orientador, tutor, PL, Logopeda

Controlar los tiempos administrativos de renovación o terminación del tratamiento

Emisión de informes a demanda de la familia

SES Revisión del niño/a en consulta

SEPAD Revisión CADEX

Continuación del tratamiento

Alta en el servicio de Atención Temprana

Apoyo a la coordinación interna del Servicio de Atención Temprana

Cambio de impresiones semanal con la coordinación de AT

Asistencia a la Reunión semanal del Equipo (jueves)

Participar en la planificación y puesta en marcha de la formación sobre aspectos específicos del desarrollo.

Entre las funciones de la psicóloga está el seguimiento de los tratamientos, para ello debe revisar con la terapeuta la propuesta PIA, observación directa del niño en la sesión de atención temprana, devolución de la observación a la terapeuta: orientaciones técnicas y/o metodológicas.

OCTAVO.- Durante el confinamiento las terapeutas desarrollaron su actividad de forma no presencial, online, hasta el mes de mayo de 2020 en el que todas las terapeutas retoman las sesiones de forma presencial, salvo la actora que continua con las sesiones online con autorización de la empresa por su condición de personal de riesgo hasta el 2 de julio de 2020.

NOVENO.- Por parte de padres de menores usuarios de APROSUBA, y cuya terapeuta es la actora se remitieron quejas a la asociación en fecha 30 de junio de 2020, 7 de julio de 2020, 24 de julio de 2020, en las que se quejan de que la actora no les informó de las pruebas COVID que se realizaron en el centro para personas que asisten a las sesiones, para que pudiesen ir de forma presencial tras las pruebas, que tampoco les comunicó la vuelta de las sesiones presenciales tras el periodo de cuarentena, ofreciéndoles exclusivamente unas sesiones online a distancia, algunos padres rechazaron estas sesiones pues no eran provechosas ni efectivas, pidiendo el cambio de terapeuta de sus hijos, otras de las madres además indicaba que las sesiones que deben ser de 45 minutos, eran de media hora, y que quince minutos la actora los dedicaba a hablar de su vida privada, que le hizo comprar mucho material que luego no utilizó con su hijo, que cambiaba las sesiones a su conveniencia, no teniendo consideración, comunicando el cambio con media hora de antelación, que si el niño no podía asistir en estas circunstancias no recuperaba nunca la sesión, que indicaba que los viernes no trabajaba y no podía recuperar la sesión, siendo esto incierto.

DÉCIMO.- La demandada procedió a sancionar a la actora en fecha 27 de julio de 2020 por falta de asistencia a personas con discapacidad en el mes de mayo y de junio, sanción que la empresa califica como falta muy grave con suspensión de empleo y sueldo por 30 días desde el 28 de julio de 2020 al 26 de agosto de 2020, ambos incluidos.

La actora ha impugnado judicialmente la sanción, su conocimiento ha correspondido al juzgado de lo social nº 1 de Badajoz, estando pendiente de celebrar la vista.

.La actora ha sido sancionada por la empresa mediante carta de sanción de fecha 27 de julio de 2020 con suspensión de empleo y sueldo por 60 días desde el 27 de agosto al 25 de octubre de 2020 por hechos cometidos en el mes de julio tras escritos remitidos por dos familias usuarias presentados en fecha 29 de junio de 2020 y 24 de julio de 2020, dicha sanción ha sido impugnada judicialmente.

UNDÉCIMO.- La actora se encargaba de 8 usuarios hasta la suspensión de empleo y sueldo, a partir de noviembre de 2020 el número de usuarios de los que se encarga es de 10 usuarios.

DUODÉCIMO.- Desde el 28 de julio de 2020 a 25 de octubre de 2020 la actora estuvo suspendida de empleo y sueldo, y desde el 26 de octubre al 17 de noviembre (incluidos) la actora está de vacaciones, incorporándose el 18 de noviembre de 2020.

DECIMOTERCERO.- Desde el 28 de julio de 2020 las otras terapeutas se hacen cargo de los usuarios que tenía asignada la actora, no encontrando los PIAS de esos usuarios, o no encontrándolos actualizados, desconociéndose si se trató de una u otra circunstancia.

DECIMOCUARTO.- Que faltaban los PIAS de los usuarios que llevaba la actora, o que no estaban actualizados la conocían todas las terapeutas, y supervisoras desde julio de 2020, procediendo las terapeutas a realizar nuevos PIA de los usuarios que llevaba la actora.

DECIMOQUINTO.- Se desconoce si alguna de las terapeutas se puso o no en contacto con la actora sobre el hecho que faltaban los PIAS de dichos usuarios, o que faltaba su actualización.

DECIMOSEXTO.- .- En acta de 19 de noviembre de 2020 de reunión de AT, siendo responsable de la reunión Regina, y responsable del acta Ariadna se hizo constar entre otras cuestiones por Regina ' Brigida no tenía ningún PIA actualizado en sus expedientes,...', no se requirió a la actora por parte de su superior jerárquico en dicha reunión sobre los PIAS, no constando tampoco ningún otro requerimiento por parte de los superiores de la actora.

DECIMOSÉPTIMO.- Los expedientes de todos los usuarios están en un despacho común en un archivador, al que tienen acceso todos los trabajadores, los terapeutas en las sesiones lo que utilizan son hojas registro de lo trabajado en el día, y luego al cabo de 3, 6 meses o un año realizan las correcciones y actualizaciones correspondientes en el PIA de cada usuario.

DECIMOOCTAVO.- La actora entregó un PIA de 2019 en diciembre de 2020 a Doña Susana supervisora y coordinadora.

DECIMONOVENO.- La trabajadora no ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

VIGÉSIMO.- Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados deriva de la prueba practicada en el acto de juicio oral, consistente en la prueba documental presentada por las partes, y testifical.

SEGUNDO.-La actora solicita, tras desistir en la vista de la petición de nulidad del despido, la improcedencia del despido,

Alega en síntesis que concurre prescripción, además que no se ha seguido el procedimiento formal adecuado, que los hechos de la carta de despido no son ciertos, que no ha habido reincidencia porque las dos faltas a las que se refiere la carta de sanción se han impugnado judicialmente y no existe sanción previa firme, que el despido basa la reincidencia en dos sanciones comunicadas el mes de julio de 2020, no firmes, que no existe proporcionalidad entre la falta y la sanción .

La demandada se opone a la demanda alegando que son una asociación sin ánimo de lucro, que trabajan asistiendo a personas con discapacidad, que muchos de ellos son niños, que deben elaborar PIAS que son planes de atención a los usuarios, que dicha elaboración corresponde a las terapeutas, que las revisan las técnicas de área de la asociación y se inicia el tratamiento que deben actualizarse los PIAS, que se elaboran 3 copias una para el expediente, otro para la familia y otro tiene el terapeuta, que la actora ha hecho dejación de funciones graves, que no ha hecho el seguimiento de los PIAS, que en el mes de julio se le sanciona, y luego se le ha vuelto a sancionar, con suspensiones de empleo y sueldo que después ha disfrutado de vacaciones, que los usuarios se han destinado a otros terapeutas, que los PIAS de los usuarios de la actora no estaban en la empresa, que se ha impedido la actuación, que luego han aparecido y no están actualizados, que llevan 9 meses sin actualizar, que en diciembre seguían sin actualizar y hay quejas de usuarios y se despide a la actora.

Respecto a la prescripción se señala en escrito de conclusiones que se tiene conocimiento que los PIAS no están a finales de julio de 2020, y que tras conversación con sus compañeras la actora dijo que los tenía en casa, que los llevaría pero no lo hizo, que en noviembre tras su reincorporación se constató de forma clara que los PIAS no estaban actualizados, que solo en ese momento se pudo verificar este dato, que en julio no se encontraron los PIAS, pero no es hasta noviembre que se comprueba que están desactualizados, que no se le puede exigir la actualización en los meses que está en suspensión de empleo y sueldo, la falta de actualización se refiere a periodos previos a esta situación, que al menos debería de haberlos tenido actualizados a fecha de 27 de julio de 2020 tras su vuelta a la actividad, que se trata de una infracción continuada en el tiempo, que en diciembre la conducta de la actora persistía.

La actora mantiene que existe prescripción porque la actora no se llevó los expedientes a casa, que no se le llamó, que se le despide el 22 de diciembre de 2020 cuando la empresa conocía desde julio de 2020 que no estaban los PIAS, que el hecho de que no hayan aparecido no se le puede achacar, que nada se dice en la carta de cuándo se tenían que actualizar los PIAS, que en el año 2020 no ha trabajado de forma efectiva durante 8 meses.

TERCERO.- El artículo 58 del ET establece que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.'

El procedimiento por sanción, regulado en el artículo 103 y siguientes de la LJS exige , que el procedimiento se base exclusivamente en los hechos y causa de sanción señalada en la carta de sanción. Hechos e infracción que el empleador ha de demostrar.

En el caso de autos se sanciona a la actora por hechos constitutivos de faltas muy graves, subsumibles en el Art. 65 b) y j) del XV Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a las personas con discapacidad vigente en la empresa, que señala que es falta muy grave 'Art 65 b) Negligencia grave cuando cause graves perjuicios a la empresa o pueda originarlos a las personas con discapacidad., y del apartado j) La reiteración o reincidencia en faltas graves cometidas durante un trimestre.'

Los hechos de la carta de despido son los siguientes ' El pasado día 19 de noviembre de 2020, en la reunión semanal del servicio de atención temprana, donde realiza sus funciones, la coordinadora Regina, le indicó que no tenía actualizados ninguno de los programas individuales (PIA) de ninguno de los 10 usuarios con los que usted trabaja, trabajo imprescindible y básico, exigido por el SEPAD (Servicio Extremeño de Promoción de la Autonomía y Atención a la Dependencia Inicio de la Junta de Extremadura), donde se prepara la programación de cada usuario, parámetros a trabajar según necesidades del niño, así como objetivos a conseguir o los objetivos ya conseguidos con iniciación de otros, sobre todo en niños pequeños que los cambios y avances son más rápidos, etc. Usted después de 8 años en este servicio conoce muy bien cómo se debe trabajar.

Usted alegó que había llevado a su casa los expedientes para trabajar de manera telemática, y la coordinadora le indicó que siempre hay 3 ejemplares de cada PIA, uno para la familia, otro queda en el expediente en la asociación por si hay alguna inspección del SEPAD, y otro en la carpeta de la terapeuta (usted) para poder trabajar, no existiendo ninguno de ellos ACTUALIZADO. Además los dos últimos trimestres se ha trabajado de manera presencial en los servicios. Por este motivo, constó en acta de fecha 19/11/20 esta irregularidad. Por tanto, ha cometido faltas muy graves en cada 1 de los expedientes de sus 10 usuarios, según el AR. 65-b) Negligencia grave cuando cause graves perjuicios a la asociación o puede originarlos a las personas con discapacidad..'.

A lo largo de estos años en nuestra asociación, son muchas las familias que se han quejado por su falta de profesionalidad, implicación e irresponsabilidad, dándose cuenta de ello una vez que ha habido cambio de terapeuta que no fuera usted, por diversas circunstancias, y viendo una mejoría de su hijo/a, ha solicitado en varias ocasiones no volver con usted, de manera escrita (tenemos varios escritos) o verbal. De todo su mal hacer profesional son conocedores tanto las coordinadoras ( Regina y Susana) como los trabajadores del servicio de Atención temprana y Habilitación funcional.

Respecto a la reincidencia se señala en la carta que la actora ha tenido faltas justificadas e injustificadas que están archivadas, sucesivas bajas por IT, que sus usuarios han tenido que sufrir cambia de terapeuta en muchas ocasiones, y cuyas familias se han quejado sistemáticamente, con el consiguiente perjuicio para el niño/a y su correcta evolución, que ha sido sancionada por su falta de profesionalidad y responsabilidad y trabajo para con sus usuarios, en el mes de julio de este año, cometiendo faltas muy graves, hacia varios usuarios y sus familias (se adjuntarán si son necesarias).

Comenzando con la prescripción el art. 67 del Convenio de aplicación señala que: 'Las infracciones cometidas por las personas trabajadoras prescribirán, en caso de faltas leves, a los diez días, las graves a los quince días y las muy graves a los cincuenta días, en todos los casos a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión.

La empresa en sus conclusiones indica que se trata de una falta continuada y que el plazo de prescripción debe comenzar desde el 19 de noviembre de 2020, fecha en la que tuvo lugar reunión semanal en el servicio de atención temprana y se le indicó por la coordinadora que no tenía actualizados ninguno de los PIAS de los 10 usuarios que tenía la actora, que esta alegó que se los había llevado a su casa para trabajar de manera telemática, y se le indicó por la coordinadora que siempre hay 3 ejemplares de cada PIA, uno para la familia, otro queda en el expediente en la asociación por si hay alguna inspección del SEPAD, y otro en la carpeta de la terapeuta para poder trabajar, no existiendo ninguno de ellos ACTUALIZADO.

Hay que seguir a este respecto la doctrina establecida por el Tribunal Supremo que se recoge entre otras la sentencia del TSJ de Castilla y León de 6 de septiembre de 2005 y otras como Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de diciembre de 2010, STSJ de Galicia de 22 de febrero de 2011 y que señala que la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha mitigado el rigor de la norma que regula el plazo de prescripción largo al considerar que éste no puede comenzar a correr cuando la conducta del trabajador se produce de forma clandestina u oculta, empleando medios que impiden que la empresa llegue a su conocimiento. En los términos expresados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de julio de 2003, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad, sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal.

En relación con las faltas continuadas, se han conceptuado como tales aquéllas que responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción, dada la unidad de propósito que las mueve. En estos casos, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última, pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción, bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario'.

En el caso de autos ha quedado plenamente acreditado que la empresa desde el 28 de julio de 2020 ha tenido pleno conocimiento de que los PIAS de la actora no se encontraban actualizados, si tal circunstancia que se indica en la carta es cierta o no, porque no se han aportado los PIAS, cuando es un hecho incontrovertido que de los PIAS que se elaboran por las terapeutas de cada uno de los usuarios del servicio que atienden hay tres copias, una para la familia, otra en el expediente, y otra que tiene la terapeuta, por lo tanto si los PIAS no estaban actualizados se trata de un hecho que podría haber sido constatado por la empresa en cualquier momento examinando la copia del PIA del expediente.

En el acto del juicio no se indica por la demandada que los PIAS no solo no estaban actualizados sino que tampoco estaban en el centro.

Así de la declaración de Doña Regina, psicóloga, técnica del servicio, coordinadora del mismo y superior jerárquico de la actora, que fue propuesta como testigo por la demandada resulta que la misma declara en la vista que el 28 de julio de 2020 cuando la actora comienza con la suspensión de empleo y sueldo (suspensión que de las cartas de sanción aportadas se prolongó desde el 28 de julio al 25 de octubre) y desde esa fecha hasta el 17 de noviembre la actora está de vacaciones, reincorporándose el 18 de noviembre de 2020, durante todo este tiempo al menos casi cuatro meses, los usuarios que atendía la actora pasaron a ser atendidos por otras terapeutas, por lo que es incontestable que desde el 28 de julio de 2020 todo el equipo incluida las máxima responsable del equipo Doña Regina tuvieron pleno conocimiento de que no estaban los PIAS, o que no estaban actualizados, así Doña Regina, Doña Inés (terapeuta del centro), Doña Ariadna (otra trabajadora del centro) manifestaron que no encontraban los PIAS de los usuarios de la actora, que alguien telefoneó a la actora, desconociéndose quién lo hizo, o si efectivamente se le telefoneó, puesto que Doña Regina declaró que lo hizo Doña Inés, Doña Inés indicó en la vista que había telefoneado Doña Ariadna, ésta última manifestó que ella no había sido, que a la actora la telefoneó ' Ambar', no habiendo comparecido ' Ambar', lo cierto es que no resulta acreditado en modo alguno que por parte de alguno de los trabajadores se telefoneara a la actora en relación a los PIAS, manifestando todas estas testigos que la actora les dijo telefónicamente que los tenía en casa y que se los llevaría, no habiendo prueba de dicha conversación puesto que se desconoce como ya se ha indicado que dicha conversación se llevara a cabo.

Desde el 28 de julio hasta el 22 de diciembre que se entrega a la actora la carta de sanción han pasado mucho más de 50 días desde que la empresa tuvo conocimiento de los hechos.

Lo que hace la empresa para evitar la prescripción es computar el plazo desde un acta de las reuniones de equipo, celebrada en fecha 19 de noviembre de 2020 de reunión de AT, siendo responsable de la reunión Regina, y responsable del acta Ariadna se hizo constar entre otras cuestiones por Regina ' Brigida no tenía ningún PIA actualizado en sus expedientes,...'.cuando lo cierto es que desde finales de julio de 2020 tienen pleno conocimiento de este hecho, no consta acreditado que le hayan pedido los PIA a la actora, pues en el acta no se dice más que lo que se ha trascrito sobre los PIAS de los usuarios de la actora, se desconoce si no estaban los PIA en el centro (cuando al menos debía de haber una copia) o lo que no estaban eran actualizados, sólo se aporta por la demandada un PIA de finales de 2019 de un usuario de la actora, que la testigo de la misma, la otra coordinadora Doña Susana reconoce que se lo presenta la actora a finales de 2020 y que no estaba actualizado, pero del resto se desconocen.

Todas las testigos de la empresa manifestaron que tuvieron que elaborar otros PIAS de los usuarios de la actora, PIAS que tuvieron que elaborarse a finales de julio, o si no había atención en el mes de agosto, a principios de septiembre porque las terapeutas debían atender a los usuarios de la actora y lo hicieron como mínimo por 3 meses hasta la reincorporación de la actora tras cumplir las sanciones de suspensión y sus vacaciones por lo que hay que concluir que la falta está prescrita, pero a mayor abundamiento y entrando en el fondo del asunto, se le imputa a la actora negligencia grave por no tener actualizado ninguno de los PIAS.

No se aportan por la empresa dichos PIAS, solo consta uno aportado de los 8 o 10 usuarios que tenía la actora, a lo que debe añadirse que según declaró la testigo Doña Susana los Pias, tanto el que se encuentra en el expediente como el que maneja la terapeuta se encuentran en una sala común a la que acceden todos los trabajadores, que la terapeuta trabaja en las sesiones no con el PIA sino con una hoja registro.

Los PIAS no están aportados se desconoce salvo uno si estaban o no actualizados, se desconoce si no se encontró ninguno de los PIAS, o bien se encontraron y estaban desactualizados, porque de las declaraciones de las testigos de la empresa nada se aclara.

Se desconoce cuándo se debían actualizar los PIAS, si cada día, cada semana, cada mes, cada trimestre, cada año, la testigo Doña Susana (testigo de la actora) y el resto de testigos de la empresa indican que como mucho debían actualizarse cada año, y en este caso al no haberse aportado los PIAS de los usuarios de la actora no se puede constatar si se excedió o no el plazo máximo de un año para la actualización.

Lo cierto es que de la documental que aporta la empresa de los puestos de trabajo tanto el de la actora, como el de la psicólogo-técnico superior jerárquica de la actora lo que se constata es la forma de trabajar en el centro de trabajo, en relación a los usuarios que acceden a sus servicios realizan una valoración inicial del niño/a, se le observa en su ambiente natural, se estudian los diferentes informes que aporta la familia, se le adjudica un horario y un terapeuta por parte de la coordinadora, y es la terapeuta la que realiza el informe PIA, que es revisado por los técnicos de la asociación de grado superior, y es el terapeuta el que da la atención directa al usuario realizando valoración continua (trimestral, semestral y/o anual), prepara los materiales para cada usuario, se coordina con otros profesionales (colegio, gabinetes privados, SES), actualiza los expedientes en colaboración con otros profesionales, ahora bien es función de las coordinadoras realizar el seguimiento de los tratamientos, revisar con la terapeuta la propuesta PIA, la observación directa del niño en la sesión de atención temprana, apoyar a la coordinación interna del Servicio de Atención Temprana, cambio de impresiones semanal con la coordinación de AT, asistencia a la Reunión semanal del Equipo (jueves), comprobándose tanto en la relación de funciones del puesto de trabajo de la actora como de la coordinadora que se llevaban a cabo reuniones semanales, en las que participaba el equipo, también entre las funciones de la psicóloga estaba el seguimiento de los tratamientos, la observación directa del niño en la sesión de atención temprana, devolución de la observación a la terapeuta: orientaciones técnicas y/o metodológicas, sin embargo no se ha aportado nada por la empresa, no constan los PIAS, ni tampoco orientaciones y seguimientos por parte de la coordinadora, psicóloga etc sobre dichos PIAS, se desconoce la fecha de cada PIA, si se han actualizado o no, porque no se han aportado.

Todo ello ciertamente a los que perjudica de manera directa es a los usuarios del servicio, la mayor parte niños de corta edad.

El despido disciplinario que contempla el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral, que debe ser reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista, que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta imputada al trabajador, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias profesionales y personales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( sentencia del Tribunal Supremo de 16.02.03 , entre otras), tal y como obligan los más elementales principios de justicia y equidad, que exigen una adecuada proporcionalidad entre el hecho y la sanción impuesta, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( sentencia del Tribunal Supremo de 12.09.06 ). La sanción del despido ha de reservarse para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad -sea a título de dolo o de negligencia inexcusable- resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes.

Y en este caso como ya se ha referido anteriormente no hay prueba de dicha negligencia, cuya carga compete a la demandada.

Respecto a la falta muy grave del art. 65 j) del XV Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a las personas con discapacidad 'La reiteración o reincidencia en faltas graves cometidas durante un trimestre.', consta que la empresa ha sancionado a la actora en fecha 27 de julio de 2020 por falta de asistencia a personas con discapacidad en el mes de mayo y de junio, sanción que la empresa califica como falta muy grave con suspensión de empleo y sueldo por 30 días desde el 28 de julio de 2020 al 26 de agosto de 2020, ambos incluidos.

La actora ha impugnado judicialmente la sanción, su conocimiento ha correspondido al juzgado de lo social nº 1 de Badajoz, estando pendiente de celebrar la vista.

.La actora ha sido sancionada por la empresa mediante carta de sanción de fecha 27 de julio de 2020 con suspensión de empleo y sueldo por 60 días desde el 27 de agosto al 25 de octubre de 2020 por hechos cometidos en el mes de julio tras escritos remitidos por dos familias usuarias presentados en fecha 29 de junio de 2020 y 24 de julio de 2020, dicha sanción ha sido impugnada judicialmente.

Por tanto, ninguna de estas sanciones es firme, no pudiéndose aplicar lo dispuesto en el art. 65 J) del Convenio puesto que ambas sanciones pueden ser revocadas en el procedimiento judicial.

Constan cartas de madres de usuarios cuya terapeuta es la actora con quejas a la empresa presentadas en fecha 30 de junio de 2020, 7 de julio de 2020, 24 de julio de 2020, en las que se quejan de que la actora no les informó de las pruebas COVID que se realizaron en el centro para personas que asisten a las sesiones, para que pudiesen ir de forma presencial tras las pruebas, que tampoco les comunicó la vuelta de las sesiones presenciales tras el periodo de cuarentena, ofreciéndoles exclusivamente unas sesiones online a distancia, algunos padres rechazaron estas sesiones pues no eran provechosas ni efectivas, pidiendo el cambio de terapeuta de sus hijos, otras de las madres además indicaba que las sesiones que deben ser de 45 minutos, eran de media hora, y que quince minutos la actora los dedicaba a hablar de su vida privada, que le hizo comprar mucho material que luego no utilizó con su hijo, que cambiaba las sesiones a su conveniencia, no teniendo consideración, comunicando el cambio con media hora de antelación, que si el niño no podía asistir en estas circunstancias no recuperaba nunca la sesión, que indicaba que los viernes no trabajaba y no podía recuperar la sesión, siendo esto incierto.

Se desconoce si las quejas de estas madres son las que han motivado las cartas de sanción porque no se aportan por la empresa dichas cartas de sanción, debiendo indicarse en relación a las quejas respecto a las clases presenciales que de acuerdo con lo que manifestó la empresa demandada en sus alegaciones, y los testigos (trabajadores de APROSUBA) además de las hojas registro de jornada que aporta la empresa con carácter previo a la vista que las sesiones han sido online para los usuarios desde marzo de 2020 debido al Covid, que esta situación se ha prolongado hasta mayo de 2020, momento en que las sesiones pasan a ser presenciales, salvo en el caso de la actora en la que la empresa le autoriza expresamente al ser persona de riesgo a que las sesiones las siga realizando online, y no es hasta julio cuando retoma las sesiones presenciales, sesiones que tienen lugar muy pocos días porque a finales de julio se le sanciona con suspensión de empleo y sueldo y no vuelve a reincorporarse hasta el 18 de noviembre de 2020, por lo que la circunstancia de que la actora los meses de mayo y junio diera las sesiones online fue autorizado por la demandada.

Por lo indicado debe estimarse la demanda declarando la improcedencia del despido.

De conformidad con el artículo 110 de la LJS se condena al empresario a optar en el plazo de cinco días entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 52,29 euros/día, o al abono de la indemnización de 20.482,97 euros .

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

CUARTO.-Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación conforme a lo señalado en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los artículos citados y los que sean de pertinente aplicación;

Fallo

ESTIMAR la demanda interpuesta por Doña Brigida, contra ASOCIACIÓN PROTECTORA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL DE BADAJOZ-APROSUBA-3 declarando improcedente el despido de la trabajadora con efectos el 23 de diciembre de 2020, condenando a la empresa a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 52,29 euros/día, o al abono de la indemnización de 20.482,97 euros .

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Se tiene por desistida a la actora de la pretensión principal de nulidad del despido.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante legal al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá al tiempo de anunciarse el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número del expediente, cuatro del procedimiento+ dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.