Sentencia Social Nº 5021/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5948/2006 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0005948 /2006 -RF-

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, diecinueve de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005948/2006 interpuesto por Tarsila contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente la Ilmo. Sra. Dña. MARIA ANTONIA REY EIBE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Tarsila en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PAQUITO, SL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000498 /2005 sentencia con fecha veintiocho de Julio de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña Tarsila nació el 8 de diciembre de 1956, y se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social.- SEGUNDO.- El día 12 de enero de 2004 sufrió un accidente laboral cuando al ir andando, se escurrió, cayó al suelo y se golpeo en el hombro.- TERCERO.- La empresa Paquito SL tenia concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, y no constan descubiertos o infracotizaciones. CUARTO.- Tras el accidente, la trabajadora fue asistida por los servicios médicos de la Mutua Gallega y fue diagnosticada de traumatismo de hombro izquierdo, con rotura del manguito rotador de dicho hombro (desgarro del supraespinoso o intervalo rotador y Lesión salp I).- El 3/3/04 ingresó en el Policlínico La Rosaleda y fue sometida a tratamiento quirúrgico mediante artroscopia para reconstrucción con un ancaje Twin-Fix de 5 m/m y cierre de intervalo rotador con sutura irreabsorvible y desbridamiento de la lesión salp I. Continuó con tratamiento rehabilitador y en 19/7/04 fue preciso realizar movilización pasiva bajo anestesia del hombro debido a la no mejoría de movilidad con tratamiento rehabilitador.- QUINTO.- Permaneció en situación de IT desde el 13 de enero de 2004 al 9 de setiembre de 2004, fecha en la que la Mutua expidió el alta por curación y constata las siguientes secuelas: 1) Limitación de la movilidad del hombro inferior al 50% (arco de movimiento de 160º para abducción, 160º en el arco antepulsor, 45º arco rotador externo, alcanzando vértebras lumbares en movimiento combinado de rotación interna/aducción. 2) cicatriz correspondiente a la mini-abordaje acromio-deltoideo.- SEXTO.- El 16 de diciembre de 2004 la Mutua insta ante el INSS expediente de valoración de secuelas.- SÉPTIMO.- El EVI emitió dictamen-propuesta el 25 de febrero de 2005 señalando que el cuadro clínico residual de la trabajadora es el siguiente: secuela de accidente laboral en forma de limitación a la movilidad global hombro izquierdo y menos del 50% y cicatriz. Coxartrosis.- Constata las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: baremo AT: IV.º A 71 izquierdo.- VI110.- OCTAVO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 25 de febrero de 2005 declaró a doña Tarsila afecta de lesiones permanentes no invalidantes baremo 071:414,70 euros; baremo 110:600,00 reconociéndole una indemnización en la cuantía de 973,64 euros a abonar por la Mutua Gallega.- Estas sumas fueron abonadas por la Mutua a la actora el 4 de mayo de 2005.- NOVENO.- La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada el 30 de mayo de 2005.- DECIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente de la actora para el caso de estimarse la demanda asciende a 858,69 euros mensuales.- UNDECIMO. El puesto de trabajo de la actora como peón de conservas en la empresa Paquito SL está situado en el área de pota. A esa zona llegan los palés con calamar congelado, y son bajados por una cinta, y pasan a zona de congelado, corte de alas envasado, pesado y pase a cámara.- Hay 15 trabajadores rotando, 10 de ellos en la zona de corte. Cuando llega el calamar conducido por la cinta tienen que cogerlo entre dos trabajadores, teniendo un peso de unos 20 kilos. Al día pasan ente 10 y 12 palés.- La posición de los trabajadores durante toda la jornada laboral es en bipedestación.- DUODECIMO.- Además de las secuelas de hombro izquierdo, la actora presentaba en junio de 2005 una artrosis de caderas bilateral evolucionada; gonartrosis bilateral incipiente.- DECIMO TERCERO:- El 16 de junio de 2006 la Sra. Tarsila fue revisada de nuevos por los servicios médicos de la Mutua Gallega. Se constata un rango de movilidad mermada respecto a la observada el 21-10-04 presentando: 120º en el arco abductor, 140º para flexión, 45º rotación externa y alcanzando vértebras lumbares en movimiento combinado/aducción.- Dolor a la palpación sobre articulación acromioclavicular, objetivándose en el estudio de la RMN de hombro de 14-6-06: hipertrofia de la extremidad distal de la clavícula que impronta sobre el supraespinoso, siendo este el origen del cuadro clínico de impégiment subracromial, que persiste a partir de 90 º de abducción.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar la demanda interpuesta por doña Tarsila contra la Mutua Gallega, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Paquito SL.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario, por la empresa y Mutua demandadas. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora sobre declaración de Incapacidad Permanente Total derivada de Accidente de Trabajo, recurre en suplicación dicha demandante, solicitando en primer término con amparo procesal en el art 191,b de la LPL revisión de hechos probados, en concreto de los hechos de prueba séptimo, y octavo a fin de que se añada a los mismos que el EVI, y en consecuencia la resolución posterior del INSS recaída en expediente de incapacidad permanente parte de dato erróneo de que la profesión de la actora es la de "ayudante de cocina",cuando la profesión de dicha demandante es la de "peón conservera" pretensión inacogible por cuanto que, con independencia de lo que conste en el expediente administrativo en cuanto a la profesión de la actora habrá de estarse a la profesión que se refleja en el relato fáctico de la sentencia de instancia, y esta no es otra que la que propugna la recurrente, "peón de conservas", tal y como se constata en el hecho primero de prueba, resultando intrascendente la aclaración que solicita para el resultado de la presente litis .

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amaro procesal en el art 191,c de la LPL denuncia la recurrente infracción del art 137,2 de la L.G.S.S y arts 1,1º,a y b) y 12 y 2 dela OM de 15 de abril de 1969 en relación con la doctrina jurisprudencial que cita en el escrito de recurso; así como infracción del art 115,1 y 2 f). Sostiene la recurrente que las secuelas que presenta consideradas globalmente tanto las que traen causa de accidente como aquellas preexistentes que como en el presente caso su concurrencia generan una nueva situación, le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, o cuando menos son constitutivas de una Incapacidad Permanente Parcial.

La censura jurídica que se denuncia no se admite por cuanto que permaneciendo inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia, por no combatido en cuanto a las dolencias, las secuelas que la demandante presenta y que consisten en " El EVI emitió dictamen propuesta el 25 de febrero de 2005 señalando que el cuadro clínico residual de la trabajadora es el siguiente: secuela de accidente laboral en forma de limitación de la movilidad global hombro izquierdo en menos del 50% y cicatriz. Coxartrosis". Y además "la actora presentaba en junio de 2005 una artrosis de cadera bilateral y gonartrosis bilateral incipiente". Y tales secuelas, a las que hay que centrar la cuestión debatida, que en definitiva son las derivadas del accidente de trabajo sufrido el 12 de enero de 2004, consistente en un golpe en el hombro a consecuencia una caída al suelo, sin que ninguna relación tengan con dicho accidente la coxartrosis y gonartrosis, las cuales no resultaron afectadas por dicho accidente ni se agravaron a consecuencia del mismo, ni el accidente las hizo salir de su estado latente, sino que, por el contrario, tienen un indiscutible origen común lo que impide su consideración a los efectos solicitados en el escrito de recurso, al centrarse la petición de la petición de la actora en el escrito de demanda a que su declaración de Incapacidad Permanente lo sea derivada de Accidente de Trabajo, ni le impiden el desarrollo de las tareas propias de su profesión habitual de "peón de conservas", lo que requeriría el reconocimiento de la situación de invalidez permanente total solicitada con carácter principal en el escrito de demanda, (art 137,4 L.G.S.S ), ni tampoco le suponen en la situación de invalidez permanente parcial solicitada con carácter subsidiario, por cuanto que lo que caracteriza a dicho grado de incapacidad según el párrafo tercero del citado precepto legal, es como ha precisado reiterada doctrina legal, la disminución sensible y manifiesta y trascendente que acarrea una merma no inferior al tercio del rendimiento normal profesional, y en tal situación no se encuentra la trabajadora recurrida, quien por razón de las secuelas residuales descritas en el ordinal de prueba, que en definitiva en cuanto a su limitación funcional le suponen una limitación de la movilidad global de hombro izquierdo en menos del 50%, no se halla limitado en más del 33% en el rendimiento de su profesión habitual lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Tarsila contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Santiago de Compostela de fecha 28 de julio de 2006 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.