Sentencia Social Nº 5026/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5305/2006 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 5305 /2006

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, DIECINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005305 /2006 interpuesto por Juan Alberto contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Alberto en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y la empresa JOSE GOMEZ DORRIO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000456 /2006 sentencia con fecha ocho de Septiembre de dos mil seis por el Juzgado de referencia que estimó/desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El actor D Juan Alberto , nacido el 7-8-49, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , con la categoría profesional de Peón de la construcción, con una base reguladora de 1761,9 Euros mensuales./ Segundo.- El actor en fecha 19-1-04, cuando prestaba servicios por la empresa JOSE GOMEZ DORIO, sufrió un accidente de trabajo, iniciando la situación de incapacidad temporal hasta el 30-6-05 en que fue dado de alta por la Mutua demandada por "mejoría"./ Tercero.- En el momento del accidente, la empresa demandada tenia cubiertas las contingencias profesionales del actor con la MUTUA GALLEGA demandada./ Cuarto.- En fecha 3-1-06, el actor solicito pensión de invalidez, emitiéndose dictamen propuesta en fecha 20-3-06 y dictándose resolución por el I.N. S.S. en 23-3-06 , por la que se declaró al actor afecto de una incapacidad permanente Parcial para su profesión habitual, indemnizable por Baremo en la cantidad de 1.780 Euros , siendo responsable de dicho pago la Mutua Gallega demandada./ Quinto.- A consecuencia del accidente sufrido, el actor le quedaron las siguientes dolencias: Dolor residual postfractura conminuta de tibia y peroné derechos. Limitación del a movilidad del tobillo inferior al 50%. Proceso degenerativo 2º en articulación talocrutal y cúpula astragalina y astrágalo-escafoidea./ Sexto.- Interpuesta reclamación previa en fecha 19-4-06, fue desestimada por resolución del I.N. S.S. de 7-6-06, presentando su demanda el actor en fecha 22-6-06 .

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D Juan Alberto , contra la empresa JSOE GOMEZ DORRIO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las prestaciones ejercitadas por ellas contra el actor.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor fue declarado en vía administrativa afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo con derecho a percibir una indemnización conforme a baremo vigente, en el importe total de 1.780 euros, y agotada la vía administrativa el actor presenta demanda en pretensión de que se le declare afecto de invalidez permanente parcial, pretensión desestimada por la sentencia de instancia que confirma la resolución administrativa.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero , la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL ,pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 5 , a fin de que se adicionen al mismo un nuevo párrafo con las siguientes dolencias: "... Mala evolución gammagrafica con signos floridos de distrofia simpático reflejas persistencia del foco patológicos a nivel del tercio distal de tibia derecha, compatible con la existencia de una pseudo artrosis".

Según reiterada jurisprudencia, dadas las características formales del recurso de suplicacion, para que pueda prosperar un motivo de recurso que pretenda la revisión factica de la sentencia de instancia, es preciso que concurran las siguientes circunstancias:

a) que se concrete en que ha de consistir la revisión factica postulada, sin en la adición de un hecho nuevo, en la eliminación de uno ya existente en su modificación parcial; b)en su caso, que se ofrezca texto alternativo al que consta en la sentencia; c) que se identifiquen las pericias o documentos en que se funde su recurso,desestimandose sin mas el motivo si no tiene apoyo ni se concreta la pericia o documento; d) que tales documentos pongan de manifiesto el error en la valoración de la prueba por parte del juez de instancia de manera clara y directa; e) que la revisión pretendida sea trascendente para el signo del fallo.

Pues bien en le supuesto de autos, el recurrente pretende en realidad efectuar una nueva valoración de la prueba y sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia por el interesado y subjetivo del recurrente, lo cual es inadmisible salvo que se acredite error en la valoración efectuada por el juzgador de instancia acreditado por los medios hábiles al efecto; lo cual no acontece en el supuesto de autos. Lo cual conduce a la desestimación de éste primer motivo del recurso.

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL , denuncia infracciones jurídicas, concretamente formula infracción por aplicación inadecuad del art 137 de la LGSS , o en todo caso estima que dichas lesiones si le ocasionan una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal para dicha profesión, por lo que debería declarársele en situación de invalidez permanente parcial y estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda.

El artículo 137.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los grados de incapacidad permanente el de la incapacidad permanente total y parcial para la profesión habitual, grado que es definido en el artículo 137.4 como aquellas que impida al trabajador la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, diciendo el nº 3 que "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala, en numerosas sentencias, que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Es, asimismo, criterio que sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo, y que esta Sala comparte, que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo (sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1975 y 4 de abril de 1978 [RTCT 19781905 ]), y que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligros; (sentencias del mismo Tribunal de 30 de mayo de 1976, 1 de julio de 1980 [RTCT 19803992] y 26 de marzo de 1982 [RTCT 19821886 ]).

CUARTO.- Pues bien, en el supuesto de autos, tal y como resulta del HDP 5 las secuelas que restan al actor consisten en: Dolor residual postfractura conminuta de tibia y peroné derechos. Limitación del a movilidad del tobillo inferior al 50%. Proceso degenerativo 2º en articulación talocrutal y cúpula astragalina y astrágalo-escafoidea". Y tales secuelas puestas en relación con la profesión habitual del actor de peón de construcción no limitan su capacidad laboral en mas de un 33% por lo que no procede declararlo afecto de invalidez permanente parcial.

Pues respecto de la solicitada declaración de incapacidad permanente parcial, decir que el primer término de comparación, al haber quedado inamovido el hecho probado 5, consiste en "Dolor residual postfractura conminuta de tibia y peroné derechos. Limitación del a movilidad del tobillo inferior al 50%. Proceso degenerativo 2º en articulación talocrutal y cúpula astragalina y astrágalo-escafoidea". Y en cuanto al segundo término, la profesión habitual del actor es la de peón de la construcción.

De dicha comparación resulta patente que la limitación que aquella secuela le produce es de tan escasa entidad que no le genera una disminución del 33 por 100 o más de su rendimiento normal para su profesión habitual- sino que las mismas son subsumibles en el baremo. Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

En consecuencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Juan Alberto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de OURENSE, de fecha ocho de septiembre de dos mil seis , dictada en autos núm. 459/06seguidos a instancia de Juan Alberto , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JOSE GOMEZ DORRIO y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, sobre accidente, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.