Sentencia Social Nº 503/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 422/2007 de 25 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00503/2007

Rec. Núm. 422/07

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veinticinco de Mayo de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Universal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Gregorio siendo demandados Vidal de la Peña Automóviles, S.L. sobre invalidez y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de Febrero de 2007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante nació el 27-1-1960 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM000 .

La base reguladora asciende a 2.090,63 euros, siendo la fecha de efectos el cese en la actividad.

2º.- El demandante tiene reconocida una incapacidad permanente parcial desde el 10-9-1991 en base a este cuadro: hernia discal lumbar operada en 1991, lumbociatalgia postquirúrgica.

3º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 2-8-06 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria el 10-8-06 para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la declaración del demandante como afectado por lesiones permanentes no invalidantes, nº 110 (cicatrices no

incluidas), propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS el 14-8-06.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 5-9-06, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 19-9-06.

4º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. L5-S1: hernia discal intervenida en 1991 (secuelas de laminectomía, tejido cicatrizal (fibrosis) intervenida en 2006).

5º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. ciatalgia izquierda.

. limitación moderada de la movilidad en zona lumbar.

6º.- El demandante presta servicios en un taller como pintor de coches y sus funciones primordiales son:

La mayor parte del trabajo la dedica al lijado e imprimaciones de las zonas del vehículo a reparar.

Previamente al lijado, el trabajador prepara el vehículo colocando papel de embalar en las zonas no estropeadas, para evitar lijados y salpicaduras imprevistas. Últimamente y según comentarios del Sr. Cristobal , se utilizan plásticos para la protección, con lo que se evita la reposición de los rollos de papel una vez terminados.

Debido a que las zonas a reparar en los vehículos suelen ser las partes bajas de los mismos, se calcula que un 75% del tiempo de trabajo dedicado al lijado, el trabajador se encuentra con el tronco flexionado aproximadamente entre 15° y 25°, llegando en ocasiones a una flexión de 45°.

Ocasionalmente deben introducirse en el interior del vehículo, debiendo mantener una postura forzada.

El trabajar en postura de "rodillas" o "en cuclillas" no es habitual, utilizándose esas posturas exclusivamente para trabajos en los que no se desarrolle fuerza de presión:

limpieza de polvo, colocación de papel de protección y trabajos en el interior de carrocerías.

En el puesto de trabajo desarrollan su labor varias personas, por lo que se ayudan unos a otros en el caso de necesitar mover pesos elevados.

El material necesario para el trabajo se encuentra en las inmediaciones del puesto.

7º.- Desde el 1-1-2000, es la mutua Universal la que asegura los riesgos derivados de invalidez permanente de los trabajadores de la empresa demandada.

Anteriormente, lo hacía la mutua Montañesa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia reconoce al actor el grado de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su trabajo habitual de pintor de coches en taller, con derecho a la prestación inherente a tal declaración, con cargo a la Mutua Universal y Montañesa, demandadas, en el porcentaje que detalla, aseguradoras del riesgo profesional en la empresa Vidal de la Peña Automóviles S.L., en el momento del accidente sufrido por el trabajador, en el año 1991 y con posterioridad, del que se estima es agravación, el actual cuadro, ya que la "ciatalgia" se presenta cuando el trabajador realiza esfuerzo físico, con adopción de posturas forzadas, presentes en su trabajo habitual.

La representación letrada de la Mutua patronal Universal, codemandada, formula recurso de suplicación, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesando la modificación del hecho declarado probado segundo , para que se rectifique que el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial, lo fue en el año 2001 (no en el año 1991), proponiendo el siguiente texto: "El demandante tiene reconocida una situación de incapacidad permanente parcial desde el 10 de septiembre de 2001, en base al siguiente cuadro: hernia discal lumbar operada en 1991, lumbociatalgia postiquirúrgica". Texto que funda en la propia resolución de la Dirección Provincial del INSS que reconoce la citada situación, obrante en el expediente administrativo y autos, así como, la sentencia del Juzgado social num. Dos de los de Santander de fecha 4-2-2002 , igualmente obrante en los autos.

Siendo cierta la rectificación solicitada, respecto al reconocimiento de la situación previa, sobre la que se pretende por la recurrente, de forma indirecta, que no existe agravación, por deducirse, sin necesidad de análisis ni conjeturas, de los referidos documentos unidos a la litis, procedería; pero, dado que dicha acreditación, no es suficiente al éxito del recurso, por cuanto, el dato cierto de que, ya entonces, presentaba lumbalgia post-quirúrgica, no impide, que intervenido de nuevo el trabajador, en el año 2006, el cuadro valorado por el magistrado de instancia, se ha agravado, haciendo, ya imposible, un trabajo que hasta entonces y desde el accidente en 1991, pudo realizar, la citada rectificación es irrelevante.

El magistrado de instancia en su libre ponderación de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en atención a lo preceptuado en el art. 97.2 de la LPL , en su fundamentación jurídica, aclara que las conclusiones que obtiene del informe oficial que funda la resolución administrativa atacada por el actor, ante la contradicción evidente entre las pruebas periciales practicadas por ambos litigantes (Mutuas y actor), complementa el de síntesis, con el practicado por el perito que informa por la parte actora, integrado ambos acogidos por el magistrado de instancia, y como a continuación se expone, no se aprecia contradicción y se constata que no puede alterarse el dato de que en la actualidad está contraindicada las posturas forzadas o mantenidas, habituales en su profesión, que es lo relevante al recurso, sin que se constate que dicha circunstancia, ya existía, tras la primera intervención o en el año 2001, cuando se procedió al reconocimiento que se califica de nuevo, por agravación, en la instancia.

SEGUNDO.- En orden a la revisión del derecho aplicado en la instancia, con apoyo procesal en el artículo 191.c) de la LPL, la Mutua recurrente denuncia infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio , vigente transitoriamente en la materia. Puesto que el cuadro que sufre el trabajador desde la nueva intervención realizada en marzo de 2005, le produce el mismo menoscabo o limitación que le produjo el cuadro descrito en el año 2001, por el que se reconoció la situación de incapacidad permanente parcial, siendo las dolencias las mismas, entiende que ni existe agravación, ni se justifica el grado de incapacidad reconocido en la instancia, por lo que solicita la revocación de la sentencia recurrida. Al no tener una limitación importante lumbar, con ausencia de afectación neurológica, ni limitación de la movilidad que le impida las tareas de su profesión como pintor por la "laminectomía en el espacio L5-S1", apreciándose tejido cicatrizal a dicho nivel, confirmado por EMG de 14-2-2005, en la que se observa radiculopatía L5-S1, de tipo crónico e intensidad moderada, con signos de reagudización en el lado izquierdo, realizándose en marzo de 2005, nueva intervención, para limpieza de fibrosis con extirpación del disco que cursó sin complicaciones, y, en noviembre de 2005, nueva EMG, que muestra una clara mejoría al desaparecer la denervación muscular, en el nivel L5-S1, recuperándose la denervación muscular en el nivel afectado, totalmente en el lado derecho y parcialmente en el izquierdo; y, la RMN de 19-1- 2006, que confirma dicha recuperación, consignado la ausencia de componente herniario discal residual.

En el dictamen propuesta relativo al expediente anterior que dio lugar al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial, en el año 2001, se concluía, con la existencia de hernia discal intervenida, en espacio L5-S1, con formación de pequeños osteofitos postero-laterales izquierdos y mínima cantidad de fibrosis, en espacio epidural anterior, en contacto con raíz S1 izquierda. Siendo la EMG de extremidad inferior izquierda normal, con gran incapacidad por dolor que refería el trabajador, pero pudiendo hacer cuclillas, aunque le costaba. Con discrepancias entre lo que el trabajador manifestaba y las pruebas y exploraciones llevadas a cabo por la Mutua, a las que, en definitiva, estuvo tanto el expediente administrativo como la resolución judicial que conoció de la impugnación de su resolución. Con mínima limitación de flexión lumbar, entonces, sin restricciones en las flexiones laterales, asimetrías ni contracturas musculares y, muy discreta, de músculo tríceps, sural y del tibial anterior izquierdos, lumbociatalgia post-quirúrgica. Por estas secuelas, la sentencia del Juzgado social núm. Dos, deniega la situación de incapacidad permanente total, respecto de la misma profesión, por no tener afectación neurológica, ni limitación importante en la movilidad lumbar el trabajador.

En la actualidad presenta, según el inalterado relato de la instancia que se completa, tanto con el dictamen-propuesta del EVI, como de la prueba pericial practicada a instancia del actor, en los que la sentencia se funda: secuelas de tirón de espalda, cicatriz de 14 cm. En zona lumbar, intervención quirúrgica en 1991 y 2006. Lumbociatálgia postquirúrgica, en 1991 y 2006. Practicadas sendas intervenciones, y ante la propuesta de la Mutua que evidencia que el cuadro de secuelas es el mismo en ambas intervenciones, el magistrado de instancia, estima la conclusión del informe pericial practicado por el actor, del que se deduce que, actualmente, presenta radiculopatía lumbar, con cicatriz fibrosa prominente, en el receso epidural anterolateral izquierdo, a nivel L5-S1, que engloba la raíz S1, intervenida, en dos ocasiones de cirugía discal L5-S1 y en TAC de 7-7-2005, se observa en el espacio L5-S1, secuelas de laminectomía tejido cicatrizal a ese nivel. En el acto del juicio oral, el perito aclara que la ciatalgia, ahora producida, por la compresión de la cicatriz de la zona intervenida para descomprimir la raíz, tras esta segunda intervención e infiltraciones no ha sufrido mejoría, por lo que no puede esta mucho tiempo de pie, ni adoptar posturas forzadas, siendo la evolución negativa, y más grave, agotadas todas las terapias, y no presentado dolor en reposo. Puesto que las posturas inadecuadas son habituales en su profesión (ordinal fáctico sexto), y éstas le producen un ciatalgia izquierda, se considera como en la sentencia recurrida, que ponderados ambos cuadros (el existente en el año 2001 y en la actualidad), existe agravación, pues, antes la movilidad no estaba afectada y las pruebas objetivas eran mínimas, mientras que ahora la afectación de la movilidad de la zona lumbar es moderada, presente en la práctica totalidad de las tareas habituales que, como pintor de taller realiza, ya sea en posturas forzadas o de esfuerzo físico, que justifican el dolor que refiere el enfermo.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

TERCERO.- En materia de costas, no gozando la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede condenarle a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso (artículo 233 de la LPL ), en la cuantía de 600€. Igualmente, procede el mantenimiento de los aseguramientos prestados y la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino correspondiente (artículo 202 del mismo Texto Legal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por MUTUA UNIVERSAL frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Santander, de fecha 23 de febrero de 2007 (Autos 568/06 ), en virtud de demanda instada por D. Gregorio contra, la entidad recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MONTAÑESA y VIDAL DE LA PEÑA AUTOMÓVILES S.L., en reclamación de seguridad social, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente en la cuantía de 600 €, en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal que corresponda.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. Debiendo acreditar la parte demandada, si recurriere, mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la entidad de crédito BANCO BANESTO, sucursal de MADRID C/Barquillo núm. 49, oficina 1006 con el nº. de Cuenta 2410, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.