Sentencia Social Nº 503/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2626/2008 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0002626/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00503/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6 MADRID C/ GENERAL

MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27 N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001 40126 ROLLO Nº: RSU 2626-08 TIPO DE PROCEDIMIENTO:

RECURSO SUPLICACION MATERIA: DESPIDOS .Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de , MADRID Autos de Origen:

DEMANDA 460/06 RECURRENTE/S: Paloma /S: COMERDIST TOVIFARMSALA DE LO

SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID En MADRID a

catorce de julio de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 503

En el recurso de suplicación nº 2626-08 interpuesto por el Letrado CARMEN TIMON MONTERO en nombre y

representación de Paloma , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de

MADRID, de fecha 29.11.06, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 460/06 del Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid, se presentó demanda por Paloma contra, COMERDIST TOVIFARM en reclamación de DESPIDOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 29.11.06 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Paloma contra COMERDIST TOVIFARM S.L y NOVETAS I PROJECTS SECRETARI COLOMA S.L (NIT FARMA), debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.-La actora Paloma , con D.N.I. n° NUM000 , comenzó a prestar servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada Comerdist Tovifarm S.L. con fecha 2-1-06 sin formalizar contrato escrito, con categoría profesional de Vendedor, hasta el 31-3-06.

SEGUNDO.-La empresa Comerdíst Tovifarm S.L. se inscribió en el Registro Mercantil de Barcelona con fecha 26-1-06 cuyo objeto social era el comercio al por mayor y detalle de productos de parafarmacia, perfumería, cosméticos y objetos para bebes, siendo Administrador único D. Carlos Alberto .

TERCERO.-La actora fue dada de alta en el RETA desempeñando funciones de vendedora consistentes en ofertar y vender en oficinas de farmacia y parafarmacia los productos de la empresa Comerdist realizando su actividad en jornada completa en la zona asignada del noroeste de la Comunidad de Madrid.

La demandante dependía del Director Comercial de la sede central de Barcelona D. Jesús Ángel , tenía por ello la obligación de emitir con carácter semanal un informe de actividades a la central de Barcelona en el cual debía reflejar las visitas a clientes, ventas, pedidos y demás gestiones diariamente realizadas, debiendo seguir las instrucciones escritas y directrices dictadas por la empresa en cuanto a las rutas y zonas asignadas, presentación y entrega de gastos mensuales y realización de fichas de clientes.

Para el desempeño de su actividad la empresa le entregó un teléfono móvil y los documentos o modelos (repports diarios y hojas de gastos, blook de pediso , blook de de pedidos, blook de trabajo y fichas de clientes).

Los gastos de material eran sufragados por la empresa.

CUARTO.-La retribución percibida por la actora ascendía a 1.050 euros brutos mensuales con el prorrateo de pagas extras más comisiones o incentivos y gastos que en el periodo de urgencia de la relación laboral hasta 31-3-06 ascendieron a 407,92 euros los gastos y 250 euros las comisiones.

QUINTO.-La mercantil Novetats i Projets Secretari Coloma SL -N.I.P. Farma- figura inscrita en el Registro Mercantil desde el 7-7-00, tiene como objeto social la comercialización al mejor y al detalle de todo tipo de productos parafarmacéuticos.

SEXTO.-Las empresas codemandadas comparten centro de trabajo en el mismo domicilio en Barcelona así como los números de teléfono y fax.

Laactora elaboraba las hojas de pedidos indistintamente en papel con membrete de una y otra empresa.

Los informes de actividades que elaboraba la actora 1o eran dirigidos a la empresa N.I.P. Farma S.L. así como. las hojas de gastos mensuales. Estos informes y hojas las realizaba en un modelo normalizado elaborado por la empresa N.I.P. Farma S.L. puestos a disposición de la actora.

La demandante disponía de tarjeta de visita correspondiente a la empresa Comerdist Tovifarm S.L.

SEPTIMO.-La comunicación entre la actora y las empresas demandadas era a través de correo electrónico contactando bien con Valentina , perteneciente a N.I.P. Farma S.L., o con Jesús Ángel .

OCTAVO.-La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.-Con fecha 9-5-06 se celebró el preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta de fecha 24-4-06.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandante contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de despido al considerar que la parte actora no había acreditado el despido verbal que alegaba en su demanda, como ocurrido el 31.3.06.

El primer motivo se ampara en el art. 191.b) LPL y en él se solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare lo siguiente: "la actora fue despedida de manera verbal por la empresa COMERDIST TOVIFARM S.L. y NIP FARMA S.L., a quienes prestaba servicios de forma indistinta, con fecha 30 de marzo de 2006".

Para ello se apoya en el folio 221, en el que se recogen tres e-mails de fechas 2 y 3 de abril, dos de ellos dirigidos por la actora a D. Jesús Ángel y uno por éste a la demandante, pero dichos textos ya han sido valorados por la juzgadora, y desde luego de ellos no se desprende nada parecido a un despido, pues los términos son cordiales, no se hace referencia a despido alguno y al contrario la actora informa a la citada persona de sus gestiones para buscar un trabajo, con recomendación del citado Sr. Jesús Ángel , y también la actora solicita colaboración para que se le paguen unos gastos pendientes, a lo que se le da adecuada respuesta. Todo el tono y el contenido ciertamente sugieren una dimisión de la trabajadora o una extinción de mutuo acuerdo, no un despido, contra el cual habría reclamado la trabajadora de haber sucedido, empleando términos y expresiones muy distintos a los utilizados, pues los citados mensajes son de fechas muy cercanas a la del supuesto despido alegado por la demandante.

Se alega en el recurso que la actora "le expresa a D. Jesús Ángel el temor a cobrar las cantidades que le adeudan después de lo ocurrido el miércoles (reza así textualmente). Ojeando el calendario perteneciente al año 2006, ese miércoles anterior al día 2 ó 3 de abril era día 29 de marzo, fecha en torno a la cual se sitúa el despido". Nada de ello puede compartirse. En los e-mails del folio 221, único citado en el recurso, no aparece ninguna frase en el sentido indicado. Es en el folio 218 donde figura otro e-mail de la actora al ya citado D. Jesús Ángel en el que le expresa: "te mando el rapport, pero desde el miércoles que sucedió todo, ya no te he escrito todas las visitas, sólo las de los pedidos (...)", etc., pero ese e-mail es del sábado 25-3-06, con lo que el miércoles anterior fue el 22-2-06, mientras que la demanda sitúa el despido en el 31-3-06. Es, pues, totalmente artificioso el intento de relacionar cualquiera de las manifestaciones de la actora con un inexistente despido.

Por lo demás la recurrente aduce el dato de que las dos empresas han desaparecido en el curso de un año, ya que no se han podido practicar las notificaciones en el proceso, lo cual no debe variar el signo del enjuiciamiento, pues tal circunstancia, no amparada por prueba documental sino por las actuaciones procesales, no es válida para revisar los hechos probados e incluir el que se solicita en el recurso. La posterior desaparición de las empresas no es una demostración de que con anterioridad se haya producido un despido verbal, pues la extinción de la relación laboral se ha podido deber a otras causas, como la dimisión o el mutuo acuerdo, tal como en este caso podría haber ocurrido.

Por todo ello debe fracasar el motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 91.2 de la LPL , por entender la recurrente que ante la incomparecencia de las empresas se las debería haber tenido por confesas. El motivo no puede prosperar, pues como es sabido y reitera la jurisprudencia y doctrina, el art. 91.2 no establece una consecuencia automática sino una facultad de la que el juzgador hace uso prudencialmente y teniendo a la vista el resultado de otras pruebas así como las posibilidades de prueba al alcance de la parte, y en este caso no se ha optado por la declaración de confesa de la parte demandada por las consideraciones que aparecen en la sentencia - y no se intenta rebatir - a las que pueden añadirse las del precedente fundamento jurídico de esta resolución, por todo lo cual no se ha infringido el precepto citado y consecuentemente se debe desestimar el motivo y la integridad del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Dª Paloma , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de MADRID en fecha 29-11-06 en autos 460/06 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra NOVETARS I PROJETS SECRETARI COLOMA S.L. (NIP FARMA S.L.) y COMERDIST TOVIFARM S.L. y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002626-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.