Sentencia Social Nº 503/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 351/2010 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00503/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0101675

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000351 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0001009 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001

Recurrente/s: Diego

Abogado/a: MARIA BORREGO VAZQUEZ

Procurador: ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIERREZ

Graduado Social:

Recurrido/s: MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL SEGURIDAD

SOCIAL , SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX,S.A.

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª.ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CACERES, a once de Octubre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 503

En el RECURSO SUPLICACION 351/2010, formalizado por la Sra. Letrada Dª MARÍA BORREGO VÁZQUEZ, en nombre y representación de D. Diego , contra la sentencia número 108/10 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 1009 /2009, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a FREMAP, parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE A DE LA FUENTE MADUEÑO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX S.A., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Diego , presentó demanda contra FREMAP, INSS, TGSS, SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 108, de fecha quince de Marzo de dos mil diez

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "1º.- El actor, Diego , nacido el 11-03-76, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , y que venía trabajando con la categoría de vigilante de Seguridad en la empresa codemandada Seguridad Integral Secoex, S.A., dedicada a dicha actividad, sufrió un accidente laboral el 30-09-07 consistente en torsión de la rodilla derecha durante una persecución en el ejercicio de sus funciones, resultando con rotura del menisco y ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha. 2º.- Tras recibir la correspondiente asistencia médica, quirúrgica y rehabilitadota con cargo a la Mutua Aseguradora Fremap, también demandada, que en la referida fecha tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales en la empresa, fue dado de alta el día 6.-02-09, quedándosele como secuela permanente, aparte de cicatrices, una deficiencia funcional grado I-II- con dolor y tumefacción en cargas y déficit en la flexión máxima. 3º.- En base a las misma estimando parcialmente su reclamación previa, el Inss igualmente demandado, pro resolución de 28-07-09, le declaró afecto a una invalidez permanente con el grado de parcial APRA su trabajo, y con derecho a la prestación económica correspondiente, con cargo a la citada Mutua Aseguradora. 4º.- No conforme y agotada la vía administrativa previa sin resultado alguno, presentó demanda en el Juzgado de lo Social instancia el reconocimiento de una invalidez con el grado de total, demanda dirigida también contra la empresa, la Mutua y las entidades gestoras de la Seguridad Social. 5º.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.216,36 euros mensuales."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Diego contra la empresa SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX, S.A., la Mutua Aseguradora FREMAP, el INSTITUTO NACIONALD E LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre el grado de invalidez derivado de accidente de trabajo, debo declarar y declaro que el citado trabajador no se encuentra afecto a una Invalidez Permanente Total, derivada del accidente, absolviendo libremente a dichos demandados de las pretensiones que han dado origen a las presentes actuaciones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 24-6-10 .

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que desestima su demanda de reconocimiento de incapacidad permanente total para su profesión habitual, recurre en suplicación el trabajador, instando, por el cauce del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la siguiente revisión fáctica:

1º) En el hecho segundo, y con apoyo en los informes del médico evaluador y el dictamen propuesta, pretende que se intercale entre "fue dado de alta el día 06.02.09" y "por el que se reconoce como secuela permanente...", un párrafo del siguiente tenor: "emitiéndose informe de valoración médica por el EVI en fecha 24 de marzo de 2009 donde se concluye que el trabajador se encuentra limitado para sobrecargas intensas continuadas o repetidas de rodilla derecha (adopción de posturas en cuclillas, deambulación o bipedestación prolongada sin posibilidad de cambio postural). Limitación inferior al 50% del balance articular de rodilla derecha y cicatrices en relación con cirugía a este nivel, siendo emitido posteriormente dictamen propuesta en fecha de 26 de marzo de 2009". Pretende asimismo que se añada al final de dicho hecho, "limitación de movilidad en carga y déficit en la flexión máxima con una flexión residual entre 135 y 90 grados".

2º) Invocando la Resolución INSS de 26 de marzo 2009, la reclamación previa y documentos adjuntos (folios 7 a 11), pretende también que se intercale en el hecho tercero entre "en base a las mismas" y "afecten" lo que sigue "se dictó resolución de fecha 26 de marzo de 2009 por la Dirección General provincial del INSS por la que se declara al trabajador como afecto a unas lesiones permanentes no invalidantes, formulándose finalmente reclamación previa aportándose nuevos informes médicos periciales y laborales, frente a dicha resolución que fue estimada parcialmente, declarando al trabajador ...."

3º) Insta, finalmente, la adición de un nuevo hecho con el siguiente contenido: "Actualmente el demandante se encuentra totalmente limitado para llevar a cabo las funciones esenciales de su puesto de trabajo según la empresa Grupo Preving de riesgos laborales ajena a la empresa para la que trabaja el actor, señalando que el demandante no se encuentra apto para el desempeño de las tareas derivadas de su profesión habitual, recomendando cambio a otro puesto de trabajo en el que pueda permanecer sentado durante toda la jornada laboral".

Ninguna de dichas pretensiones de revisión puede prosperar: Las secuelas que se describen en el hecho segundo, completadas con las limitaciones funcionales establecidas el Fundamento de Derecho único, se han fijado a partir del informe médico de síntesis y del emitido por los servicios médicos de la Mutua, y además lo que se pretende incluir ya consta por la referencia que al informe de síntesis se hace en dicho Fundamento. La segunda pretensión, aunque completaría el hecho tercero, es innecesaria, ya que en la sentencia, como no podía ser de otra manera, se parte de la resolución de 28 julio 2009 declarando al recurrente afecto a una IPP. Y la tercera nunca podría prosperar porque se sustenta en un informe pericial de parte (el emitido por D. Mariano -folios 24-27-), en informe de Grupo Preving recomendando un cambio de puesto de trabajo que le permita estar sentado -folio 28-) y en el informe emitido por la empresa sobre la funciones de un vigilante de seguridad: 21-23), que ya han sido valorados por el Juzgador de instancia, que es a quien incumbe la valoración de la prueba, sin que tenga efecto alguno en orden al fallo que se deje constancia en el factum de la existencia de esos informes que ponen de relieve la inaptitud del trabajador para el desempeño de su trabajo y la recomendación de un cambio de puesto de trabajo que le permita permanecer sentado.

SEGUNDO: Se destina el último motivo del recurso, amparado en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , a denunciar la infracción de los arts. 136, 137 y 141 de la Ley General de la Seguridad Social , aduciendo que en la sentencia se le reconoce limitado para una serie de tareas que son las que tiene que realizar como vigilante jurado por lo que debió reconocer afecto a una IPT, máxime cuando en la sentenciáis se reconoce.

En el Fundamento único de la sentencia se reconoce, efectivamente, que "que las referidas secuelas sólo pueden tener la consideración de una incapacidad permanente en grado de total como ha sido correctamente calificada, en cuanto que representa una merma funcional superior al 33%".

Pero ya ese mismo párrafo traduce que al trascribirse la sentencia pudo cometerse un error porque también dice "como ha sido correctamente calificada" y en la resolución del INSS impugnada se calificaba como IPP. Además, en el primer párrafo del mismo Fundamento de Derecho, al valorar la secuelas con las tareas propias de un vigilante, se asevera que no le limitan de forma significativa para realizar la mayor parte de las tareas propias y fundamentales, si bien continúa diciendo "por lo que en ningún caso puede ser constitutiva de una invalidez permanente en el grado de parcial para dicho trabajo". Aunque se vuelva a errar al indicarse "en el grado de parcial" se deduce sin dificultad del contexto que se quiere decir "grado de total" toda vez que el párrafo contiene una referencia expresa al informe de síntesis y al emitido por la Mutua, ratificado en el acto del juicio, y, según declarara en dicho acto Dª Ángeles (la médico de la Mutua que informara previamente por escrito) "el desplazamiento residual de la rodilla hace que no sea inestable la rodilla ni atrofia, puede realizar la mayor parte de su actividad laboral, bipedestación, vigilancia...Puede permanecer media jornada en posición de pie, la limitación está en flexión de rodilla en carga, para la realización de tareas diferentes está incapacitado y tiene una IPP" (folio 20). Finalmente en el fallo de la sentencia se dice expresamente que el trabajador no se encuentra afecto a una IPT, derivada de accidente de trabajo.

La Sala coincide con el criterio de la sentencia de instancia. El recurrente, a tenor de lo probado, sufrió un accidente de trabajo el 30 septiembre 2007 consistente en torsión de la rodilla durante la realización de sus funciones como vigilante de seguridad, resultando con rotura de menisco y ligamento cruzado, presenta una deficiencia funcional grado I-II, con dolor y tumefacción en cargas y déficit en la flexión máxima. Se encuentra incapacitado para actividades con elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subida y bajada de escaleras y cargas forzadas.

Dichas limitaciones, como se desprende del informe de la médico de la Mutua, pueden presentarle dolor e incapacidad en tareas de persecución de individuos o al intentar reducirlos porque expondrá la rodilla a posiciones estresantes, pero no le impiden realizar la mayor parte de las tareas propias de un vigilante, como realizar rondas de comprobación o control de acceso de personas ya que estas últimas actividades no suponen elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subida y bajada de escaleras y cargas forzadas, siendo aquellas otras para las que está limitado muy excepcionales.

Por lo expuesto, la Sala no aprecia un menoscabo de la aptitud laboral suficiente para considerar que el recurrente está afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante de seguridad, debiendo, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimaos el recurso de suplicación interpuesto por D. Diego , contra la sentencia número 108/10 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 1009 /2009, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX S.A., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350205/2010 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.