Sentencia Social Nº 503/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 142/2012 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:142/12

N.I.G. 48.04.4-11/003679

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Borja , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil once , dictada en los autos núm. 374/11, seguidos a su instancia, frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, LURKOI S.L., y la UNION DE GANADEROS Y AGRICULTORES VASCOS (EHNE-UGAV), sobre Prestación de incapacidad temporal (Base reguladora) (SSO).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor Borja formula demanda sobre prestación por incapacidad temporal, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap y las empresas Lurkoi, S.L. y Unión de Ganaderos y Agricultores Vascos (EHNE-UGAV), en base a hallarse trabajando en las empresas Lurkoi y Ehne desde el 2 de mayo de 1990 hasta el 31 de marzo de 2009, con un salario mensual bruto de 2548,47 euros, prorrateo de pagas incluidas, con la categoria profesional de Técnico. Director de la Revista Ardatza del Sindicato EHNE-UGAV. El 31 de marzo de 2009 se extinguió la relación laboral con las demandadas. Las empresas demandadas señala en la demanda, no le abonaron la parte de dinero correspondiente al periodo de tiempo entre el 12 y el 30 de octubre de 2008 que ascendía a la suma de 1152,77 euros, ya que consideraban erróneamente que se daba una ausencia injustificada por parte del actor al trabajo. En el mes de octubre de 2008 debería haber percibido la cantidad de 2034,27 euros y tan solo le abonaron 881,50 euros. Tal y como se recoge en la sentencia firme nº 328/10 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz el 30 de junio 2010, autos sobre cantidades nº 1130/2009, y sin que se diera ausencia del actor en el trabajo y el no abono de las cantidades resulta injustificado y por tales hechos, fueron condenadas las empresas demandadas, las que abonaron dicha suma a la persona del demandante.

2).- Durante los meses de noviembre, diciembre de 2008 y enero, febrero y marzo de 2009 el actor estuvo en situación de incapacidad temporal, en concreto desde el 6 de noviembre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2009 y en dichos periodos, según relaciona en la demanda recibió cantidades inferiores a las que le correspondían, todo ello debido a la falta de la adecuada cotización por parte de las empresas demandadas.

Las empresas demandadas calcularon la base de cotización de la incapacidad temporal sobre una cantidad de 1656,22 euros, muy inferior a la base de cotización que le correspondía de 2543,96 euros. Siendo relacionado en la demanda el citado importe debido y el abonado en cantidad bruta.

.......................correcto..........percibido

Noviembre 08...........1521,52 .......... 1109,31

Diciembre 08...........1970,67 .......... 1283,71

Extra .................1755,62 .......... 1563,07

Enero 09 ..............1970,67 .......... 1283,71

Febrero 09 ............1779,96 .......... 1283,71

Marzo 09 y finiquito ..3946,14 .......... 3162,77

Total bruto ..........12944,58 .......... 9686,28

Total reclamado.....3258,30 euros.

Celebrada conciliación previa con el resultado celebrada sin avenencia. Asimismo formula reclamación previa al Fremap y su respuesta denegatoria por no constar en sus archivos la regularización de las cotizaciones complementarias. Base reguladora de la prestación por incapacidad temporal la suma de 84,80 euros día.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar demanda de Borja y absolver a las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap, Lurkoi, S.L. y la Unión de Ganaderos y Agricultores Vascos de la condena pedida de los mismos.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso, por la parte actora, recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandante y por Lurkoi, S.L..

Fundamentos

PRIMERO.- Para la adecuada comprensión de las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala, conviene exponer, con carácter previo, los siguientes hechos del caso, declarados probados en la sentencia de instancia o no discutidos por los litigantes, así como los antecedentes procesales que seguidamente se explicitan:

A) El actor prestó servicios por cuenta de la empresa Lurkoi, S.L., como director de la revista Ardatza, editada por el Sindicato agrario EHNE-UGAV, desde el 2 de mayo de 1990 hasta el 31 de marzo de 2009, fecha en que causó baja voluntaria, recibiendo como contraprestación un salario bruto mensual de 2.034,27 euros, por el que la empresa venía cotizando a la Seguridad Social, lo que una vez prorrateadas las pagas extraordinarias, daba lugar a una base de cotización de 2.543,96 euros.

B) Los días 13 a 30 de octubre de 2008 el demandante se ausentó de su puesto de trabajo para asistir a la Quinta Confederación de Vía Campesina, celebrada en Mozambique, por invitación de la Comisión Coordinadora Internacional, de la que forma parte EHNE. Su empleador le descontó en la nómina de dicho mes el salario correspondiente a los 17 días no trabajados, haciéndole efectiva una retribución de 881,50 euros, y cotizando a la Seguridad Social sobre una base de 1.656,22 euros.

C) En fecha 6 de noviembre de 2008 el trabajador causó baja médica por enfermedad común, permaneciendo en esa situación hasta el 31 de marzo de 2009, percibiendo el correspondiente subsidio, en régimen de pago delegado, sobre una base de 1.656,22 euros mensuales.

D) Lurkoi S.L. tiene concertada la cobertura de la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con la Mutua Fremap.

E) En sentencia de 30 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Vitoria-Gasteiz condenó solidariamente a Lurkoi SL y a EHNE-UGAV a abonar al actor la suma de 1.152,77 euros por el salario no percibido durante 17 días del mes de octubre de 2008, al considerar acreditado que la empresa había autorizado su asistencia al susodicho Congreso.

F) En la demanda origen de las actuaciones el interesado solicitó se dictase sentencia por la que declarase que la base de cotización de la prestación de incapacidad temporal controvertida ascendía a 2543,96 euros, y se condenase a las demandadas al pago de 3.358,30 euros.

G) El Juzgado de lo Social desestimó la pretensión actora, en atención a un doble orden de consideraciones: en primer lugar, por incurrir en una acumulación indebida de acciones, sin diferenciar las cantidades pedidas por salarios adeudados (paga extraordinaria de navidad de 2008 y finiquito) y por subsidio de incapacidad temporal y, en segundo término, por no haberse acreditado la infracotización alegada, toda vez que el informe sobre bases de cotización a la Seguridad Social aportado se refiere al período enero a octubre de 2008 y la demanda a los cinco meses posteriores.

SEGUNDO.- Hechas las precisiones que anteceden estamos en condiciones de abordar el análisis de los dos motivos de suplicación que sirven de apoyo al recurso que contra dicha sentencia ha dejado formalizado el Letrado del actor, con la finalidad de que se revoque su pronunciamiento y, previa declaración de que la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal devengada durante el período litigioso asciende a 2.543,96 euros, se condene a las demandadas a abonar a su representado la suma de 3.097,76 euros, una vez descontadas las diferencias reclamadas en el proceso por la paga extra de diciembre de 2008 y el finiquito.

Con el motivo dedicado a la revisión fáctica, correctamente fundado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurrente trata de introducir sendas modificaciones en el apartado histórico de la sentencia impugnada. De un lado, pretende suprimir la expresión 'según relaciona en la demanda' que figura en el párrafo primero del hecho probado segundo; de otro, propone completar el último párrafo de ese mismo ordinal con la indicación de que la base reguladora diaria que se tomó en consideración para hallar el importe del subsidio fue de 55,21 euros (1656,22 euros: 30).

Esta segunda rectificación no merece favorable acogida, pues en el numeral impugnado ya se establece que 'las empresas demandadas calcularon la base de cotización de la incapacidad temporal sobre una cantidad de 1656,22 euros', por lo que la adición postulada resulta innecesaria por reiterativa.

Tampoco puede prosperar la primera, porque la afirmación de que el actor, en el período debatido, recibió cantidades inferiores a la que le correspondían, debido a la falta de adecuada cotización por parte de las empresas, no constituye una circunstancia de hecho, sino una apreciación conclusiva y predeterminante del fallo, impropia de figurar en el relato fáctico de la sentencia.

TERCERO.- El segundo motivo, con invocación del apartado c) del mismo precepto que sustenta el anterior, imputa a la sentencia que combate, la infracción del artículo 129 de la Ley General de la Seguridad Social , así como del artículo 2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre y del precepto homónimo de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967. Argumenta el recurrente que la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal a considerar asciende a 84,80 euros diarios, con arreglo a la base por la que las demandadas debieron haber cotizado en el mes de octubre de 2008.

No obstante, en el desarrollo del motivo son discernibles dos líneas de impugnación de la resolución de instancia.

La primera línea discursiva, articulada de forma bastante defectuosa desde la perspectiva de la técnica suplicacional, pues debió ser objeto de un motivo de recurso separado, al plantear una cuestión procesal perfectamente diferenciada de la sustantiva, sobre la que gira el enunciado del motivo, a lo que se une que la parte recurrente no cita precepto alguno como vulnerado, lo que en aras del derecho a la tutela judicial efectiva no impide su examen, se refiere a la acumulación indebida de acciones.

Se aduce al respecto que el único concepto que se reclama en la demanda son las diferencias en el subsidio de incapacidad temporal y que aun cuando en el desglose que obra en el hecho tercero de la demanda se señala que debió percibir 1.755,62 euros como paga extra de diciembre de 2008 en lugar de 1.563,07 euros, y que por el mes de marzo 2009 y por el finiquito debió percibir 3.946,14 euros, en lugar de 3.162,77 euros, basta acudir a las nóminas respectivas para comprobar que lo que se considera incorrecto es la detracción de las sumas de 192,55 euros y 96,28 euros, como 'descuento ausencia', que reconoce no debió consignar en la demanda, pero no debe impedir pronunciarse sobre la base reguladora adecuada. Añade que una vez corregido el error cometido al incluir los referidos conceptos, la cantidad reclamada se reduce a 3.097,76 euros, que es la que pide en el suplico del recurso.

En respuesta a este alegato, hay que decir que si el juzgador consideraba que, de manera indebida, se habían acumulado en la demanda una acción salarial y otra de Seguridad Social, que debían ventilarse en distintos litigios, así como que en el escrito rector del proceso no aparecían correctamente desglosadas las diferencias reclamadas por la paga extra de Navidad de 2008 y por finiquito, de un lado, y por el subsidio de incapacidad temporal, de otro, debió, en atención a cuanto disponen los artículos 28.1 y 81.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , aplicables por el órgano judicial en el trámite de dictar sentencia, declarar la nulidad de lo actuado desde el momento inmediatamente anterior a la admisión de la demanda y requerir al ahora recurrente para que en el plazo de cuatro días eligiese la acción que pretendía mantener y, de optar por la segunda, para que especificase las diferencias reclamadas mes a mes, en lugar de pronunciarse sobre el fondo del asunto, y desestimar la pretensión actora, absolviendo libremente a las demandadas.

Sin embargo, tal irregularidad, no puede determinar la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, que no ha sido solicitada por ninguna de las partes, y fuerza a entender que la verdadera razón de la desestimación de la demanda fue la falta de prueba de la infracotización empresarial, sobre la que las partes personadas han tenido la oportunidad de alegar lo pertinente en este trámite, sin merma alguna de su derecho de defensa, lo que abre el camino para analizar la cuestión de fondo referida a la reclamación de Seguridad Social, que es la única que se mantiene.

CUARTO.- Como segunda línea de ataque a la sentencia se sostiene por la parte recurrente que la situación de infracotización ha quedado plenamente acreditada, pues la base de cotización a la Seguridad Social del mes de octubre de 2008 fue de 1665,22 euros, en lugar de la procedente de 2.548,47 euros, lo que da lugar a las diferencias que desglosa.

Esa tesis contrasta con la defendida por la empresa recurrida que sostiene que regularizó la laguna de cotización en el plazo legal.

Por su parte, la entidad colaboradora de la Seguridad Social manifiesta que en el caso de que se considere que la base reguladora diaria de la prestación controvertida debe ascender a 84,80 euros en lugar de a 55,20 euros, resultante de la base de cotización, la responsable directa del pago de las diferencias sería la empresa, sin perjuicio de su obligación de anticipo y de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social de devenir insolvente la Mutua.

El motivo debe ser estimado pues la sentencia no sólo incurre en un error manifiesto al valorar el informe de bases de cotización, en el que puede comprobarse que la base de cotización del mes de octubre fue de 1.656,25 euros, inferior a la de 2.543,96 euros de los meses precedentes, sino que el razonamiento que desarrolla al respecto entra en contradicción con la afirmación que se realiza en el hecho probado segundo en el sentido de que 'las empresas demandadas calcularon la base de cotización de la incapacidad temporal sobre una cantidad de 1656,25 euros, muy inferior a la base de cotización que le correspondía de 2543,96 euros, lo que trajo causa del hecho de que en el mes de octubre de 2008 su empleador no cotizó por la totalidad del salario que venía abonando al demandante, al considerar injustificada su falta de asistencia durante parte de ese mes'.

Por tanto, habiendo sido declarada judicialmente la obligación de pago por parte de la empresa de la totalidad de la retribución correspondiente al mes de octubre de 2008, es claro que la cotización a ingresar en dicho mes era la de 2543,96 euros, que es la que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la prestación de incapacidad temporal, por lo que no habiéndose cuestionado los cálculos efectuados por el recurrente procede estimar el recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 y 14.1 del Decreto 1646/1972, de 13 de junio , en relación con los artículos 109 , 129 y 131 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo único del Real Decreto 53/1980, de 11 de enero.

A tenor de lo prevenido en el artículo 126, apartados 2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social y en el artículo 94.2 c) de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , vigente con el valor reglamentario que le dió la disposición transitoria segunda del Decreto 1645/1972, de 23 de junio , la responsabilidad en el pago de las diferencias reclamadas debe recaer sobre Lurkoi, SL y EHNE-UGAV, por haber cotizado en el mes de octubre de 2008 por una base inferior a la que legalmente correspondía y no haber regularizado la situación tras la sentencia dictada el 30 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Vitoria- Gasteiz, que les condenó solidariamente a abonar al actor la suma de 1.152,77 euros por el salario no abonado durante 17 días del citado mes, y tampoco con anterioridad a esa resolución judicial.

Procede declarar, asimismo, la obligación de anticipo de Mutua codemandada y la responsabilidad subsidiaria, en el supuesto de insolvencia de dicha entidad colaboradora, del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la misma.

La empresa recurrida, para liberarse de su responsabilidad, afirma que cubrió la laguna de cotización dentro del plazo legal, pero esta alegación no puede merecer favorable acogida por carecer del necesario soporte fáctico y entrar en contradicción con la posición que mantiene la Mutua codemandada.

Es cierto que en el fundamento de derecho primero de la resolución de instancia se afirma que entre la documental aportada figura el ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social de la regularización del periodo 13 al 30 de octubre de 2010, pero la Sala no puede reconocer a ese aserto valor fáctico, pues el Magistrado autor de la sentencia no identifica el concreto documento en que se basa, que tampoco figura incorporado a los autos. Lo que consta en la fotocopia unida al folio 96 es que en fecha 29 de noviembre de 2010 la empresa ingresó en la Tesorería la cantidad de 410,64 euros correspondiente a una base de cotización por el ,mes de octubre de 1102,49 euros, así como la de 162,43 euros, correspondiente previsiblemente a la diferencia hasta la base de cotización de 1656,26 euros consignada en la nómina de dicho mes, pero no que regularizase la situación ingresando la cotización adicional hasta la base de cotización correcta de 2453,96 euros

QUINTO.- No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas del recurso dado el signo del mismo ( artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral )

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Borja , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Bilbao, de fecha 27 de septiembre de 2011 , cuyo pronunciamiento se revoca. En su lugar, estimando en parte la demanda formulada por el aquí recurrente, contra Lurkoi, S.L., y Unión de Ganaderos y Agricultores Vascos (EHNE-UGAV), declaramos que la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal percibida por el actor durante el período comprendido entre el 6 de noviembre de 2008 y el 31 de marzo de 2009 asciende a 2543,96 euros mensuales, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a Lurkoi S.L. y EHNE-UGAV a abonarle, a su cargo, y con carácter solidario, la cantidad de 3.097,16 euros, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la suma de 2.884,76 euros por parte de Fremap, y de la responsabilidad solidaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la misma respecto de esta última cantidad en el supuesto de insolvencia de la Mutua. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-142-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-142-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.