Sentencia SOCIAL Nº 503/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 231/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Rec. 231/2018 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0048045
Procedimiento Recurso de Suplicación 231/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Despidos / Ceses en general 1101/2017
Materia: Despido
Sentencia número: 503
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 231/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RICARDO MORANTE
ESTEVE en nombre y representación de CYBERGUN SA, contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
1101/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Juan Enrique frente a CYBERGUN SA, en reclamación por
Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Juan Enrique presta servicios para CYBERGUN SA desde el 16-12-2009 con categoría de director comercial para España y Sudamérica.

En 2017 ha percibido un salario mensual entre retribuciones fijas y variables de 6.903,20 euros.



SEGUNDO.- El demandante suscribe el 5-8-2015 contrato de arrendamiento de vehículo financiado por el Banco de Santander y por el que abona una cuota mensual de 433,76 euros.

Dicha cantidad la pasa como gasto al empresario que se la reintegra.



TERCERO.- Es despedido el 23-8-2017 por causas objetivas mediante carta cuyo contenido se da por reproducido.

Se le hace entrega en concepto de indemnización de 35.004,05 euros.



CUARTO.- El empresario demandado de nacionalidad francesa se dedica a la actividad de producción y comercialización de armas recreativas y de tiro deportivo.



QUINTO.- Las cuentas anuales del empresario que se cierran el 31 de marzo de cada año presentan los siguientes datos relevantes en miles de euros: Volumen cifra de negocio EBITDA Resultado neto del ejercicio 2014 45,9 -2,4 -13 2015 41,3 -1,4 -8,1 2016 33,7 -3,7 -14,9

SEXTO.- El 3-8-2017 el empresario publica un informe financiero referido a 2017 que refiere unas previsiones realizadas por los auditores legales de un EBITDA positivo al 31-3-2018 en más de 1 millón de euros.

El 27-11-2017 se publica noticia que expresa incrementos en ventas del 30% en Europa y Latinoamérica, del 93% en Asia y del 32% en EEUU.

En entrevista que el director general de Cybergun realiza el 12-8-2017 al periódico digital financiero Boursier.com indica que la parte ofensiva del plan de reestructuración les ha permitido volver al crecimiento, que tienen suficiente financiación para avanzar con serenidad y reitera que el presupuesto para 2017 proporciona un Ebitda positivo por encima del millón de euros.

Información colgada en la web del empresario el 27-11-2017 manifiesta que se va a proceder al cierre de la sed del grupo en Bondoufle y su traslado a Suresnes y que se está implementando un plan de despidos económicos y colectivos para suprimir alrededor de 20 puestos de trabajo.

SEPTIMO.- Consta celebrado acto de conciliación

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda formulada por D Juan Enrique declaro la improcedencia del despido llevado a cabo por la mercantil CYBERGUN SA el 23-8-2017 y la condeno a readmitirle en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación a no ser que en los cinco días desde la notificación de esta sentencia opte por indemnizarle con 63.944,44 de la que se deducirá la cantidad ya abonada al momento del despido.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CYBERGUN SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la pretensión contenida en la demanda rectora de autos declarando la improcedencia del despido operado con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración y frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de la demandada quien formula un único motivo con destino a la censura jurídica.

Entiende en esencia que en el caso de autos existen pérdidas actuales y el descenso de la facturación, sin que pueda operar una futura y deseable situación de mejora económica; sigue diciendo que al revés de lo que ocurre con las perdidas, que siendo futuras pueden avalar el despido, no existe tal presunción para los beneficios previsibles o futuros.

El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.- La sentencia de TS de 24 de noviembre de 2015, Recurso: 1681/2014, en torno a las exigencias procedimentales del artículo 53.1.a) ET establece ' En el ámbito del artículo 52.c) ET , acreditada la crisis, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial.

Por tanto, de una parte, las exigencias procedimentales del artículo 53.1.a) ET no requieren más que en la comunicación escrita al trabajador figuren las causas entendidas como la descripción de la situación de la empresa, su evolución y su influencia en la necesidad de amortizar puestos de trabajo mediante la adopción de la decisión extintiva que se comunica ( STS de 9 de diciembre de 1998, Rec. 590/1997 ); y, de otro lado, queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.

(...) respecto de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido, la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación. En segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley que siguen estableciendo los artículos 6 y 7 CC . A este respecto, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ).

En tercer lugar, habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo ( STS de 17 de julio de 2014, Rec. 32/2014 ).

En definitiva, ni en relación al contenido de la carta de despido, ni en relación a la actividad probatoria a los efectos de los artículos 105.2 , 108.1 y 122.1 LRJS , se le puede exigir a la empresa nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET en relación, en este caso, a lo establecido en el artículo 52. C) ET .

Sigue diciendo 'Esta posición tradicional de la Sala, que es anterior incluso a la reforma laboral de 1994 ( STS de 28 de abril de 1998 ), se ha venido aplicando, como se ha visto, hasta fechas recientes y resulta plenamente adecuada a la legislación vigente, siendo absolutamente respetuosa con la dimensión constitucional de la institución extintiva que se examina y con los compromisos derivados de la normativa internacional aplicable. En efecto, por un lado, desde la perspectiva constitucional, los artículos 35.1 y 38 CE condicionan el régimen extintivo del contrato de trabajo por causas atinentes al funcionamiento empresarial, condicionamiento que el Tribunal Constitucional ha integrado al señalar que 'en su vertiente individual, el derecho al trabajo ( art. 35.1 CE ) se concreta en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser despedido sin justa causa'; de este modo, 'tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma'. Ello hace que deba existir la posibilidad de 'una reacción adecuada contra el despido o cese' pues, en caso contrario, se 'debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de Derecho ( art. 1 CE )'. Ello no supone, sin embargo, que únicamente el interés del trabajador esté presente en la ordenación del régimen de la estabilidad en el empleo, pues ello 'no quiere decir que, como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y que, por ello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad' sin perjuicio, claro, que ello no permita ni 'una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad 'ad nutum' de despido' ( STC 192/2003, de 27 de octubre con cita de las SSTC 22/1981, de 2 de julio y 20/1994, de 23 de febrero ).' Del firme relato fáctico se desprende que: El demandante ha venido prestando sus servicios para CYBERGUN SA, con antigüedad, de 16 de diciembre de 2009, categoría de director comercial para España y Sudamérica, siendo despedido el 23-08-2017 por causas objetivas.

Los resultados económicos de CYBERGUN SA constan en el ordinal quinto y los mismos los tenemos por reproducidos.

La empresa demandada únicamente ha despedido al actor (FD 4º con valor fáctico).

Sentado lo anterior, la recurrente prueba y así consta en el hecho probado quinto, la situación de pérdidas en el periodo 2014 a 2016; sin embargo aún a pesar de esa situación de pérdidas, el informe financiero de 3 de agosto de 2017 a que refiere el ordinal sexto de la relación de hechos, acreditan una situación de crecimiento para el año 2017 con previsión para el año siguiente positiva, lo que pone de manifiesto tal y como acertadamente razona el juez de instancia ' que por el empresario se han adoptado las medidas adecuadas para torcer la situación económica negativa empresarial que ya no aparece como dato cierto al momento del despido el 23-8-2017 ', no justificándose por la recurrente a quien corresponde, que el despido del actor haya sido una medida que pudiera atajar una situación negativa de la empresa .

El recurso se desestima confirmando la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de CYBERGUN SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de Madrid, en autos 1101/2017, a instancia de DON Juan Enrique , sobre DESPIDO, confirmando la sentencia de instancia.

Se acuerda la condena en costas del recurrente, que incluirá los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 600 euros, y la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados en su caso para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0231-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0231-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.