Sentencia SOCIAL Nº 503/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2614/2019 de 06 de Mayo de 2021

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2614/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 503/2021

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. María Luz García Paredes

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 6 de mayo de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por AENA a través de su Letrado D. Sergio García Ruiz, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, sede en las Palmas de Gran Canaria, de fecha 29 de marzo de 2019, recaída en su recurso de suplicación núm. 1493/2018, que desestimó el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Aena contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de las Palmas de Gran Canaria, que resolvió la demanda sobre reclamación de cantidad de D. Darío contra Aena Aeropuertos, S.A.

Se ha personado en el recurso de casación para la unificación de doctrina, pero no ha impugnado el mismo el recurrido D. Darío.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-1. Presentada demanda en reclamación de cantidad por D. Darío contra AENA Aeropuertos, S.A. fue turnada al Juzgado de Las Palmas de Gran Canaria nº 6 en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

'PRIMERO. - El demandante presta servicios para la empresa demandada con formal categoría de AAPUC-IC17 (Apoyo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes) y salario según las tablas salariales del Convenio Colectivo de empresa, con centro de trabajo en el Aeropuerto de Gran Canaria,

SEGUNDO. - El anexo I del Convenio Colectivo de Aena, contempla el catálogo de ocupaciones profesionales de los trabajadores de AENA, las fichas de ocupación, las funciones principales correspondientes a la Categoría profesional:

-AAPUC: Misión: 'Realizar actividades necesarias para dar apoyo en las funciones de atención a pasajeros, usuarios y clientes de forma que se garantice el correcto servicio aeroportuario según los estándares previstos.

-TAPUC: Realizar actividades de atención a pasajeros, usuarios y clientes de forma que se garantice el correcto servicio aeroportuario según los estándares previstos.

TERCERO. - Las funciones que la correspondiente ficha de ocupación atribuye a la categoría de AAPUC-IC17 (Apoyo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes) son las siguientes:

1) Verifica y controla el estado, funcionamiento y utilización de las instalaciones, áreas y dependencias operativas en los terminales y áreas asociadas (aparcamiento de autobuses, accesos a terminal, salas, patios de carrillos, etc.) adoptando medidas necesarias para corregir anomalías.

2) Realiza labores de atención a compañías, touroperadores y servicios auxiliares (taxi, autobuses, etc.) y usuarios, controlando los servicios implicados.

3) Comprueba y verifica el estado de funcionamiento y de ocupación en terminal, urbanización, accesos y parking registrando y tramitando las incidencias surgidas.

4) Reparte el flujo de pasajeros y controla el acceso a zonas restringidas mediante los medios disponibles.

5) Proporciona información a los usuarios del aeropuerto, facilitando al pasajero su conducción a través del mismo.

6) Realiza el manejo de pasarelas y, en su caso, el mantenimiento.

7) Efectúa tareas de vigilancia y control del cumplimiento de la normativa establecida en materia operativa en terminales, cursando los correspondientes partes o informes.

8) Gestiona los sistemas de control y cobro del aparcamiento de vehículos.

9) Colabora en la instrucción práctica tanto de los reciclajes como de las nuevas incorporaciones.

10) Controla las asistencias técnicas subcontratadas, asegurando el cumplimiento de la normativa de seguridad y de prevención de riesgos en su área de actividad.

11) Se mantiene actualizado en los procedimientos y normativa que afectan a su trabajo participando y proponiendo mejoras en su ámbito de actuación.

CUARTO. - Las funciones que las fichas de ocupación atribuyen a la categoría de TAPUC-IC13 (Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes) son las siguientes)

1) Ejecuta las funciones de control y supervisión de los servicios de asistencia en tierra a pasajeros y usuarios, realizando la función (manual o automatizada), que requiera su correcto funcionamiento.

2) Facilita o transmite información directa: Telefónica, megafónica, audiovisual u oral sobre el movimiento de aviones y demás datos que deban conocer los clientes, pasajeros y usuarios.

3) Realiza las funciones de atención directa a pasajeros, usuarios y clientes del aeropuerto.

4) Atiende las reclamaciones de pasajeros, usuarios y clientes, resolviendo aquellas de resolución inmediata y analizando y canalizando el resto.

5) Verifica y transmite información sobre el nivel de funcionamiento y utilización de las instalaciones, dependencias y áreas asociadas a los procesos de servicios, canalizando las incidencias surgidas.

6) Realiza tareas relacionadas con la facturación de servicios del aeropuerto.

7) Emplea los medios individuales de extinción (extintores portátiles, BIE, etc.) cuando las circunstancias lo requieran.

8) Colabora en la instrucción práctica tanto de los reciclajes como de las nuevas incorporaciones.

9) Controla las asistencias técnicas subcontratadas, asegurando el cumplimiento de la normativa de seguridad y de prevención de riesgos en su área de actividad.

10) Se mantiene actualizado en los procedimientos y normativa que afectan a su trabajo, participando y proponiendo mejoras en su ámbito de actuación.

Tanto el AAPUC como el TAPUC reportan directamente al Coordinador (CAPUC).

QUINTO. - El actor realiza las siguientes funciones:

Ejecuta las funciones de control y supervisión de los servicios de asistencia en tierra a pasajeros y usuarios, realizando la función (manual o automatizada), que requiera su correcto funcionamiento.

Verifica y controla el estado, funcionamiento y utilización de las instalaciones, áreas y dependencias operativas en los terminales y áreas asociadas (aparcamiento de autobuses, accesos a terminal, salas, patios de carrillos, etc.), adoptando las medidas necesarias para corregir anomalías.

Realiza labores de atención a compañías, tour-operadores y servicios auxiliares (taxi, guaguas, etc.) y usuarios, controlando los servicios implicados.

Realiza funciones de atención directa a pasajeros, usuarios y clientes del aeropuerto.

Comprueba y verifica el estado de funcionamiento y de ocupación en terminal, urbanización, accesos y aparcamiento, registrando y tramitando las incidencias surgidas.

Reparte el flujo de pasajeros y controla los accesos a zonas restringidas mediante los medios disponibles.

Proporciona información a los usuarios del aeropuerto, facilitando al pasajero su conducción a través del mismo.

Facilita o transmite información directa: Telefónica, mediante intercomunicador, audiovisual u oral sobre los datos que deban conocer los clientes, pasajeros y usuarios.

Atiende las reclamaciones de pasajeros, usuarios y clientes resolviendo aquellas de resolución inmediata y analizando y canalizando el resto.

Efectúa tareas de vigilancia y control del cumplimiento de la normativa establecida en materia operativa en terminales, cursando los correspondientes partes o informes.

Gestiona los sistemas de control y cobro del aparcamiento de vehículos.

Verifica y transmite información sobre el nivel de funcionamiento y utilización de las instalaciones, dependencias y áreas asociadas a los procesos de servicios, canalizando las incidencias surgidas.

Emplea los medios individuales de extinción (extintores portátiles, BIE, etc.) cuando las circunstancias lo requieren.

Emplea los medios de reanimación cardiopulmonar siguiendo los pasos en la desfibrilación automática externa, cuando las circunstancias lo requieren.

Colabora en la instrucción práctica tanto de los reciclajes como de las nuevas incorporaciones.

Controla las asistencias técnicas subcontratadas, asegurando el cumplimiento de la normativa de seguridad y de prevención de riesgos en su área de actividad.

Se mantiene actualizado en los procedimientos y normativa que afectan a su trabajo participando y proponiendo mejoras en su ámbito de actuación.

Los dos colectivos referidos anteriormente realizan las mismas funciones y dependen del mismo coordinador (certificado de 11.03.16 del presidente del comité de centro y testifical actor).

SEXTO. - La diferencia entre la retribución prevista en el Convenio Colectivo para la categoría de AAPUC-IC17 (Apoyo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes) y la que corresponde según las tablas salariales para la categoría de TAPUC- IC13 (Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes) asciende para el periodo comprendido entre el 1.01.15 y el 31.01.18 a la suma de 6.946,05 euros (conforme).

SÉPTIMO. - Se agotó la vía previa'.

2.-En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo lo siguiente: 'Que estimo la demanda interpuesta por Darío contra la empresa Aena Aeropuertos SAU y en su virtud se reconoce al actor la categoría profesional de TAPUC-IC13 (Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes) debiendo la parte demandada aquietarse con tal pronunciamiento; condenando a AENA AEROPUERTOS S.A. a abonar al actor la suma de 6.946,05 euros por el período 1.01.15 a 31.01.18'.

SEGUNDO.-El Letrado D. Sergio García Ruíz en representación de AENA AEROPUERTOS SME, S.A. interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, quien dictó sentencia el 29 de marzo de 2019, en su recurso de suplicación 1493/2018, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: 'Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de AENA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 28 de febrero de 2018 dictada en autos nº 149/2016, confirmando la misma en su integridad, condenándose a la recurrente al abono de las costas derivadas del recurso en la cantidad de 800 euros'.

TERCERO. -1. D. Sergio García Ruíz, en nombre y representación de Aena Aeropuertos SME, S.A., interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia recurrida. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 15 de octubre de 2013, rec. núm. 1644/2013.

2. La parte recurrida no ha presentado escrito de impugnación pese a haberse personado en el recurso.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la estimación parcial del recurso de casación para la unificación de doctrina.

CUARTO. -Mediante providencia de 16 de marzo de 2021, se designa nuevo ponente, por necesidades del servicio, al magistrado Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín y se señala como fecha de votación y fallo el 5 de mayo de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Constituye el objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina decidir si, el desempeño de un puesto de trabajo (ocupación) de nivel superior durante un período superior a seis meses, comporta el acceso definitivo a dicha ocupación o, por el contrario, debe seguirse necesariamente el procedimiento de provisión previsto en el convenio colectivo de la empresa, para asegurar los principios de igualdad, mérito y capacidad, propios de las sociedades estatales públicas.

2. Recurre la empresa la sentencia de la sala de lo social del Tribunal superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 29 de marzo de 2019, R. 1493/18, que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia, que había estimado la demanda y condenado al reconocimiento de la categoría profesional allí solicitada y al pago de las diferencias salariales derivadas del efecto retroactivo de dicho reconocimiento.

La sentencia recurrida, apoyándose en el criterio mantenido en anteriores resoluciones de la misma sala y en relación con la cuestión que es objeto del presente RCUD, viene a descartar que resulte de aplicación inexcusable la obligación establecida en el Convenio Colectivo de someterse a un concreto procedimiento de provisión y promoción profesional -tal y como se invocaba por AENA en su recurso de suplicación-, al señalar que siendo indiscutida la condición jurídica de la demandada AENA (Sociedad mercantil estatal), le resulta de aplicación directa la previsión contenida en el art.166.1º c) de la Ley de Patrimonio de las AA .PP., y el art. 7 del RD-ley 13/2010 de 3 de diciembre, por lo que no son administraciones públicas, quedando por tanto sometidas a las normas de derecho privado, tanto en su organización como en su actividad, incluida la relativa a la contratación laboral. Siendo así, añade, queda fuera de la aplicación del RD Leg 5/2015, de 30 de octubre, salvo en lo que se refiere entre otros al art. 55 del mismo ( DA 1ª del EBEP). Este precepto establece que 'todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico', de modo que los procedimientos de selección garantizarán estos principios. Pero esta sujeción a los principios del art. 103.3 CE relativa al sistema de acceso, no supone que, para la promoción de los trabajadores ingresados, tales principios constitucionales determinen la inaplicación de la normativa laboral a la que como se ha dicho se somete Aena.

3. La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 15 de octubre de 2013, R. 1644/13, desestimó el recurso de la trabajadora de AENA frente a la sentencia de instancia que había desestimado, también, su demanda en materia de clasificación profesional. Sin perjuicio de las concretas circunstancias de hecho allí concurrentes y en relación a lo que es objeto del presente RCUD, el objeto del debate planteado en la sentencia de contraste venía referido a determinar el alcance de la previsión convencional del artículo 37.5 - I Convenio Colectivo de 'AENA ', en BOE de 20 de diciembre de 2011, en relación con los apartados 6 y 8 del mismo precepto y el artículo 39.4 ET y la interpretación dada al mismo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, si la actora, que ha desempeñado durante más tiempo del previsto en el artículo 37.5 del Convenio la plaza ahora reclamada, tiene derecho al ascenso o si, por el contrario, ha de estarse a la limitación que el propio Convenio contempla, de que la plaza sea provista por los procedimientos previstos que, en el caso, son procedimientos de provisión y selección interna, negando la posibilidad este Convenio de que se pueda modificar el nivel profesional y/o la ocupación de los trabajadores por procedimientos distintos.

SEGUNDO. - 1. .- El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. La Sala considera, al igual que el Ministerio Fiscal, que concurren aquí los requisitos de contradicción, exigidos por el art. 219.1 LRJS, en la medida en que, en los dos supuestos y al margen de considerarse acreditada en ambos la realización de funciones de categoría superior durante un período superior al previsto en el convenio colectivo y al margen, también, de que proceda el abono de las diferencias salariales correspondientes, se debate y resuelve de forma distinta la cuestión referida a si procede el reconocimiento automático de esa superior categoría o si, por el contrario, hay que estar a los procedimientos previstos en la propia norma convencional (promoción interna). Sobre esta cuestión las resoluciones comparadas contienen pronunciamientos dispares: la recurrida entiende que sí cabe el reconocimiento automático de la superior categoría, sin necesidad de acudir a los procedimientos previstos en el convenio colectivo y, por contra, la de contraste descarta dicha posibilidad.

TERCERO. - 1. La empresa recurrente interpone un único motivo de casación, en el que, sin citar ninguno de los apartados del art. 207 LRJS, denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en los arts. 23 y 103.3 CE, así como el art. 63 del Estatuto de creación del Ente Público AENA y los arts. 23.3, 24.1, 31 y 37.5.6 y 8 del primer convenio colectivo del Grupo AENA, en relación con los arts. 39.2 y 39.4 ET y los arts. 113 y concordantes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y el art. 8.1 del RDL 13/2010, de 3 de diciembre.

2. D. Darío, personado en el recurso, no ha impugnado el mismo.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación parcial del motivo en lo que se refiere a la categoría profesional reconocida, no así a las diferencias salariales.

CUARTO. - 1. AENA es una sociedad estatal pública, a la que se aplican los principios de igualdad, mérito y capacidad, regulados en el art. 55 EBEP, para la provisión de sus puestos de trabajo, de conformidad con la DA 1ª del propio EBEP. Así lo hemos mantenido en múltiples sentencias, entre otras STS 18-06-2020, rcud. 1911/18 y 2811/18; 2-07-2020, rcud. 1906/18; 10-02-2021, rcud. 451/19 y 17-02-2021, rcud. 2945/18.

2. El art. 39.2 del ET dispone:

'La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente [...]'.

3. El art. 24.1 del ET establece:

'Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.'

4. El sistema de clasificación profesional, regulado convencionalmente en AENA, se estructura en torno a los conceptos de ocupación y nivel profesional ( art. 29 del I Convenio). Las ocupaciones se agrupan, a su vez, en grupos y subgrupos según un criterio funcional, y se adscribe a los trabajadores a un nivel profesional u otro con base a su ocupación y su nivel formativo ( art. 30 CC). Los niveles se regulan en el art. 31 CC, donde se describen seis niveles, que van del A al F, según la titulación acreditada, y cada ocupación sólo podrá ser desempeñada por trabajador con el nivel profesional al que esté adscrita la ocupación.

El técnico de atención de pasajeros, usuarios y clientes (IC 13) y el Apoyo de atención a pasajeros (IC17) están encuadrados en el Subgrupo IC Operaciones y Servicios Aeroportuarios, si bien el nivel profesional del primero es el D, mientras que el del segundo es el F.

5. La provisión de puestos de trabajo en las entidades y/o sociedades que conforman el Grupo Aena, que hayan de cubrirse con personal fijo, se efectuará, con excepción de lo previsto en la sección 5.ª de este Capítulo IV y en los Capítulos VI y VII de este Convenio Colectivo, a través de las fases siguientes: a) Reingreso de excedentes; b) Provisión interna y c) Selección externa ( art. 16 CC). La provisión interna de los puestos antes dichos, regulada en el art. 18 CC, se efectúa mediante pruebas de evaluación, debiéndose acreditar en dichas pruebas los conocimientos necesarios para el desempeño de las funciones del puesto convocado. En este sentido, se establecerá la nota mínima que deberá ser superada por los candidatos.

6. En el art. 38 CC, que regula los cambios temporales de ocupación, se dice lo

siguiente:

1. En caso de necesidad del servicio, todos los trabajadores que se encuentren en una ocupación concreta podrán ser destinados a otra con un salario de ocupación igual o superior por un período no superior a seis meses, en un período de doce meses desde la fecha de efectos de dicho cambio, reintegrándose a su anterior ocupación cuando cese esta necesidad.

Para la cobertura de los siguientes servicios: a) IT no superior a 15 días, b) Ausencias motivadas por necesidades formativas, c) Comisiones de Servicio no superiores a 15 días y d) Ausencias motivadas por el artículo 68.e del Estatuto de los Trabajadores y ausencias motivadas por el artículo 81.1 de este Convenio Colectivo, se optará en primer lugar, por el correturnos; a continuación, por la cobertura obligatoria de servicios, y finalmente, por el supuesto de cambio temporal de ocupación recogido en el presente artículo.

2. Será requisito para proceder al cambio temporal de ocupación el que el par de ocupaciones (la actual del trabajador y la de destino) en la tabla de carrera profesional del trabajador se encuentre en el supuesto del artículo 19, apartado 3, letra a).

En los supuestos contemplados en el artículo 19, apartado 3, letra b), todos los trabajadores pertenecientes a la plantilla afectada por las necesidades del servicio podrán ser destinados a otra ocupación, previa publicación de la necesidad, selección del trabajador y conformidad de los interesados. En estos casos, la asignación se realizará por la Dirección del Centro, previo informe favorable del Comité de Centro respectivo.

3. En cualquier caso, para aquellos cambios temporales relativos a ocupaciones que requieran reconocimientos médicos y la superación de pruebas físicas, deberán verificarse con anterioridad a que se haga efectivo dicho cambio.

4. El trabajador tendrá derecho a percibir el tramo de salario de ocupación de la ocupación de destino, que corresponda al tramo que tenga acreditado en su ocupación de origen. Igualmente, y mientras se mantenga el cambio temporal de ocupación, percibirá la diferencia entre su salario de nivel y el salario de nivel de la ocupación de destino.

5. Los cambios temporales de ocupación, se efectuarán con previa autorización por escrito de la entidad y/o sociedad del Grupo Aena donde preste sus servicios el trabajador. Esta autorización no podrá tener una duración superior a seis meses en un período de doce meses desde la fecha de efectos de dicho cambio, salvo cuando el puesto de trabajo a cubrir conlleve la reserva del mismo, por un tiempo superior al anteriormente indicado.

6. Si, superados los plazos máximos del apartado anterior, existiera una ocupación vacante de necesaria cobertura, deberá ser provista a través de los procedimientos establecidos en el presente Convenio Colectivo.

7. En el caso de que varios trabajadores opten a la realización de un cambio temporal de ocupación, se seguirá el siguiente orden:

1.º Aquellos trabajadores del centro de trabajo que formen parte de la bolsa de candidatos en reserva como resultado de un proceso de provisión interna, siguiendo el orden establecido en la citada bolsa.

2.º En caso de no existir bolsa, tendrán prioridad los candidatos de ocupaciones con 'movilidad próxima' sobre los candidatos de ocupaciones con 'movilidad no próxima', adjudicándose dentro de dichos supuestos de forma rotativa y por antigüedad en la ocupación y en el Centro de trabajo.

8. A los efectos del artículo 24 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los procedimientos de provisión y selección interna serán los únicos que permitan modificar el nivel profesional y/o la ocupación de los trabajadores, salvo los derivados de lo dispuesto en los Capítulos V y VI de este Convenio Colectivo.

QUINTO. - 1. La cuestión controvertida ha sido resuelta por la STS 30 de junio 2020, rcud. 676/2018, en la cual, con apoyo en la doctrina establecida en las sentencias del TS de 22 de septiembre de 2017, recurso 3177/2015 y 6 de noviembre de 2018, recurso 2170/2016, explica que reiterada doctrina jurisprudencial ha supeditado el ascenso de categoría fundado en el desempeño de tareas superiores, a la norma legal o convencional que la regula. Así, la sentencia del TS de 20 de julio de 1992, recurso 2503/1991, argumentaba:

'La consolidación de categoría prevista en el art. 23 del Estatuto de los Trabajadores de 10 de Marzo de 1980 está supeditada a que proceda legal o convencionalmente el ascenso [...] supeditación cuya finalidad no es otra que la de mantener el principio de no discriminación y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a la normativa de ascenso, decisiones que pueden ocasionar el consiguiente perjuicio para los derechos de terceros interesados en que funcione regularmente el sistema de promoción en el trabajo en el supuesto de la existencia de vacante, por lo que ante la disyuntiva que entraña el enfrentamiento entre el derecho individual de un trabajador a consolidar una categoría profesional, para la que no puede desconocerse su aptitud por haberla desempeñado durante un determinado período de tiempo, y los derechos de quienes puedan ostentar los conocimientos y méritos suficientes para acceder a dicha categoría, ha de estarse a lo dispuesto a tal fin en la normativa vigente, poniendo en relación al obstáculo legal o convencional a que hace referencia el precitado art. 23-3 del Estatuto con la exigencia de la superación de unas pruebas de ascenso para la provisión de plazas vacantes..., porque en la celebración de tales pruebas cuyo móvil es contrastar las aptitudes de los trabajadores concurrentes concediéndoles igualdad de oportunidades, no sufren merma alguna los intereses merecedores de protección de los restantes operarios de la empresa, intereses que se verían vulnerados si se promocionase laboralmente, en virtud de unas facultades discrecionales, a quien pudiera ostentar menores merecimientos para ello respecto a los que reunían las condiciones para concurrir a las mencionadas pruebas'.

2. El artículo 39.2 ET, como recuerda STS 6 de noviembre de 2018, rcud. 2170/2016, admite una especie de prescripción adquisitiva, de modo que el desempeño prolongado de funciones superiores a las de la propia categoría o perfil profesional permite 'reclamar el ascenso', pero inmediatamente condiciona ese derecho cuanto afirma que 'si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo'. El mismo enfoque aparece en el artículo 24 ET, donde se precisa que, 'los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio'.

3. Consiguientemente, acreditado que, el art. 38.6 del convenio colectivo aplicable prevé que, si se superasen los plazos máximos del apartado anterior, existiría una ocupación vacante de necesaria cobertura, en cuyo caso deberá ser provista a través de los procedimientos establecidos en el presente Convenio Colectivo, disponiéndose, del mismo modo, en el apartado octavo del artículo examinado que, a los efectos del artículo 24 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los procedimientos de provisión y selección interna serán los únicos que permitan modificar el nivel profesional y/o la ocupación de los trabajadores, salvo los derivados de lo dispuesto en los Capítulos V y VI de este Convenio Colectivo, es claro que, el desempeño prolongado de la ocupación de técnico de técnico de atención a pasajeros, usuarios y clientes por parte de un apoyo de atención a pasajeros, usuarios y clientes, como ha sucedido aquí, no da derecho a la consolidación de la misma, sin perjuicio, claro está, del derecho del demandante a reclamar, que se creer la correspondiente vacante y se cubra por el procedimiento, previsto en el art. 18 del convenio, así como al abono de las diferencias salariales entre ambas categorías, como ha reconocido la sentencia recurrida, siendo éste un extremo no cuestionado en el recurso de casación unificadora, promovido por AENA.

SEXTO. - Por las razones expuestas, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por AENA a través de su Letrado D. Sergio García Ruiz, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, sede en las Palmas de Gran Canaria, de fecha 29 de marzo de 2019, recaída en su recurso de suplicación núm. 1493/2018, que desestimó el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Aena contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de las Palmas de Gran Canaria, que resolvió la demanda sobre reclamación de cantidad de D. Darío contra Aena Aeropuertos, S.A., casar y anular, si bien parcialmente la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en suplicación, estimar parcialmente el de tal clase, interpuesto por AENA contra la sentencia del Juzgado de instancia, que revocamos parcialmente en lo que se refiere al reconocimiento de la categoría de Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes al demandante, con la consiguiente absolución de la demandada sobre dicho extremo, confirmándola en todo lo demás. Sin costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1. Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por AENA a través de su Letrado D. Sergio García Ruiz, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, sede en las Palmas de Gran Canaria, de fecha 29 de marzo de 2019, recaída en su recurso de suplicación núm. 1493/2018, que desestimó el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Aena contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de las Palmas de Gran Canaria, que resolvió la demanda sobre reclamación de cantidad de D. Darío contra Aena Aeropuertos, S.A.

2. Casar y anular, si bien parcialmente la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en suplicación, estimar parcialmente el de tal clase, interpuesto por AENA contra la sentencia del Juzgado de instancia, que revocamos parcialmente en lo que se refiere al reconocimiento de la categoría de Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes al demandante, con la consiguiente absolución de la demandada sobre dicho extremo, confirmándola en todo lo demás.

3. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.