Sentencia Social Nº 5030/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2812/2014 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2013 0002991
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002812 /2014-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000606 /2013
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Rosana
ABOGADO/A: LIBERIO SANCHEZ GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de Septiembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002812/2014, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Paula Ron
Álvarez, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 247/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000606/2013, seguidos a instancia de Rosana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rosana presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 247/2014, de fecha treinta y uno de Marzo de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- La actora, doña Rosana , con NUM000 , nacida el día NUM001 de 1957 y afiliada la Seguridad Social con el núm. NUM002 , es hija de don Leandro y de doña Enma , con los que convivía en la localidad de A Cañiza desde el año 1998 y hasta la fecha de sus respectivas defunciones, ocurridas en el caso de su padre el 20 de junio de 2001 y en el de su madre el 11 de enero de 2007./

SEGUNDO .- La actora en virtud de Resolución de 22 de diciembre de 2006 tiene reconocido un grado de minusvalía del 66 con efectos del 23 de marzo de 2006, del cual un 12% se corresponde con factores sociales complementarios y el 54% restante se determina en función de una parálisis del nervio mediano, de una limitación funcional de columna vertebral y de un trastorno distímico./

TERCERO .- La actora, a raíz del fallecimiento de su progenitora, solicitó y obtuvo, por medio de Resolución de fecha 27 de febrero de 2007, una prestación en favor de familiares por el 721 de una base reguladora mensual estimada en 112,88 euros y que actualizada para el año 2010, con las revalorizaciones y complementos oportunos, supone una pensión mensual cifrada en 408,60 euros./

CUARTO .- En febrero de 2013 la actora por medio de impreso oficial formuló solicitud de asignación económica por hijo a cargo, de carácter no contributivo, que le es denegada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 6 de marzo de 2013./

QUINTO .- La reclamación previa entablada no fue acogida al ratificarse el INSS en dicha denegación por Resolución de fecha 7 de mayo de 2013. La demanda ha sido interpuesta el día 5 de junio de 2013.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar la demanda que en materia de prestación familiar no contributiva de asignación económica por hilo a cargo ha sido interpuesta por DOÑA Rosana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), reconociendo que la actora cumple los requisitos para el cobro de esa prestación.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de junio de 2014.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de septiembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimo la demanda en materia de prestación familiar no contributiva de asignación económica por hijo a cargo interpuesta por Dª Rosana contra el INSS reconociendo que la actora cubre los requisitos para el cobro de esa prestación.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social, interponiendo recurso en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interpone recurso de suplicación en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 182.2 de la LGSS en relación con el artículo 9.4 del RD 1335/2005 de 11 de noviembre que regula las prestaciones familiares de la seguridad social.

La sala estima que el motivo de censura jurídica ha de tener favorable acogida, por cuanto que el artículo 182.2 de la LGSS establece que: 'serán asimismo beneficiarios de la asignación que, en su caso y en razón de ellos hubiera correspondido a sus padres, aquellos huérfanos de padre y madre , menores de 18 años o discapacitados en un grado igual o superior al 65 por 100'. En concreto este número 2 del precepto reconoce esta asignación por hijo a cargo no a los padres sino al propio hijo minusválido en un grado igual o superior al 65% cuando sus padres hubiesen tenido derecho a esta asignación por razón de estos hijos.se trata por tanto de una asignación en que el sujeto causante y beneficiario coinciden en una misma persona (el hijo); ya que en efecto resultan beneficiarios de las mismas los propios discapacitados, ostentando así la doble condición de sujeto causante y beneficiario, puesto que la norma les otorga tal condición; si bien para que estos hijos puedan ser beneficiarios de esta asignación económica que ellos mismos causan es necesario un requisito, a saber, el considerarse a cargo de sus progenitores según señala el artículo 182, 1, y esta definición de estar a cargo aparece recogida en el artículo 9.4 del RD 1335/2005 de 11 de noviembre , según el cual se considera que el hijo no está a cargo de sus progenitores cuando sea perceptor de una pensión contributiva a cargo de un régimen público de protección social distinta de la pensión de orfandad o de la pensión en favor de familiares de nietos y hermanos.

Y en el supuesto a resolver en el presente recurso, la actora, tal y como consta en el relato factico de la sentencia de instancia, es perceptora de una pensión en favor de familiares desde el 1-2-2007 la cual ha sido causada por el fallecimiento de su madre que se produjo el 11.1.2007, por lo que la actora es beneficiaria o perceptora de una pensión en favor de familiares por ser hija de la fallecida -causante y por tanto no percibe como nieta o hermana, siendo perceptora por tanto de una pensión contributiva de un régimen de protección social distinta de la pensión en favor de familiares de nietos y hermanos, con lo que no está a cargo y no puede causar la asignación económica por hijo a cargo Siendo además de señalar que cuestión idéntica a la aquí planteada ha sido resuelta por reciente sentencia de del TSJ de Extremadura de 09-06-2015 al resolver el recurso número 233/2015 ...la cual señala que 'El motivo de censura jurídica ha de tener favorable acogida, por cuanto del conjunto de normas que se relaciona como infringido por la parte recurrente, no se cumplen por la beneficiaria los requisitos exigidos para lucrar la pensión de hijo a cargo, al venir con anterioridad disfrutando de una prestación en favor de familiares tal y como consta en los Hechos declarados probados de la sentencia recurrida, sin discusión entre las partes.

Centrando la cuestión nuclear del litigio, que no es exactamente la que se dice en la sentencia de instancia, la materia de debate se resuelve en las precitadas normas de la siguiente manera: 1. En el apartado de la letra d) del num. 1 del art. 182 de la LGSS se excepciona la condición de beneficiaria de la llamada asignación económica por hijo a cargo cuando el padre o la madre disfrutaran de prestaciones de esta naturaleza o, como se añade en el nº 2 del propio precepto, le hubiera correspondido a los mismos prestación de la misma naturaleza reconocida en cualquier otro seguro público de prestación social.

2. En los propios términos se pronuncia el Real Decreto 1335/2005, de 11 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones familiares de la Seguridad Social, y, en concreto, los artículos citados como infringidos por la recurrente, cuando con respecto a las prestaciones familiares en su modalidad no contributiva, se establece que no tendrá la consideración de hijo a cargo cuando el beneficiario sea perceptor de una pensión contributiva a cargo de un régimen público de prestación social, distinto de la pensión de orfandad o de la pensión a favor de familiares de nietos y hermanos, negándose la condición de beneficiario en el apartado de la letra d) del nº 1 del art. 10 de la propia norma reglamentaria, en relación con el nº 3 del mismo precepto.

3. Por su parte, la Orden de 13 de Febrero de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia en el Régimen General, y por lo que respecta en concreto a la pensión en favor de familiares, se exige para ser beneficiario de la misma, entre otros requisitos, no tener derecho a pensión pública, ex art. 22.1 d) y tratándose de viuda, casada con marido incapacitado o soltera, reunir las condiciones de, entre otras, del apartado anterior, ex. Art. 22.2 b).

Así las cosas, del juego coordinado de los preceptos anteriores, es claro que, a tenor de los mismos, para lucrar la pensión de hijo a cargo, que ha sido objeto de revisión administrativa y cuya anulación se postula, y que fue reconocida con efectos económicos del 1 de enero de 2002, y que le hubiera correspondido a sus progenitores de continuar viviendo, habríamos de estar en la situación que la beneficiaria no lo fuera a la sazón de otra pensión pública, y como quiera que este esencial requisito que se contempla como exigencia ineludible en todas las normas legales y reglamentarias de aplicación al caso, que son las relacionadas, no se da, al tener reconocida con anterioridad una pensión en favor de familiares distinta de la de orfandad y de familiares nietos y hermanos, es lo cierto que esta otra de hijo a cargo no debió ser concedida. En virtud de lo cual, ha de atenderse a la revisión solicitada de la referida pensión de hijo a cargo y dejándola sin efecto alguno, ha de estimarse el recurso de suplicación con revocación de la sentencia de instancia y condenando a la beneficiaria a reintegrar a la entidad actora las cantidades indebidamente percibidas que no estuvieren prescritas en virtud del tiempo transcurrido, en los términos de la demanda originaria de estos autos...' Pues bien teniendo en cuenta el criterio seguido por la citada sentencia, la sala estima que en efecto en el supuesto de autos no concurre en la actora el requisito esencial de no ser beneficiaria de otra pensión pública, requisito que no se da, pues la actora tiene reconocida con anterioridad una pensión en favor de familiares distinta de la de orfandad y de familiares nietos y hermanos, por lo que no tienen derecho a percibir la asignación por hijo a cargo por huérfana absoluta; y al no haberlo estimado así la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la revocación de la sentencia desestimando la demanda .

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil catorce dictada por el juzgado de lo social nº 5 de los de Vigo en los autos nº 606/2013 seguidos a instancias de la actora Dª Rosana contra el INSS sobre prestación familiar por hijo a cargo, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda interpuesta por la actora absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.