Sentencia Social Nº 5034/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4768/2005 de 03 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0003650

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 3 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5034/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Natalia frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 21 de febrero de 2005 dictada en el procedimiento nº 836/2004 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 03.12.04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Natalia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente en grado de total, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Dª. Natalia , nacida el día 4/10/1949, con DNI nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , en situación de alta en el régimen general. (hecho no controvertido).

2.-La demandante inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 10/07/2002 y agotó el subsidio el 9/01/2004. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, la actora compareció a ser reconocida por la UVAMI, el 5/0872004, quien emitió dictamen apreciando que la actora padecía las lesiones siguientes: "Lumbartrosis avanzada; tendinopatía supraespinoso D, con limitación funcional hombro D". Siendo dictada resolución por la Dirección Provincial del INSS, con fecha 1 de Octubre de 2004 por la que se declaraba a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados (folios nº 5-6).

3.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa; dicha reclamación fue desestimada por resolución del INSS de fecha 8/11/2004 (folio nº 8).

4.- La profesión habitual de la actora es la de Auxiliar Administrativa; (hecho controvertido)

5.- La interesada estuvo en situación de alta laboral desde el 14/05/2002 al 13/11/2002 en el grupo de cotización 7 (auxiliar administrativa), epigrafe AT 113 (personal de oficinas) en la empresa Estructuras Macia. (hecho no controvertido).

6.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 480,42 euros mensuales y efectos desde el día 2/10/2004.

7.-La demandante presenta las siguientes patologias: Lumbartosis avanzada; tendinopatía supraespinoso D, con limitación funcional hombro D, y trastorno adaptativo mixto de intensidad moderada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó su pretensión consistente en que se le reconozca afecta de una incapacidad permanente en grado de absoluta o, subsidiariamente en grado de total para su profesión habitual, confirmando de esta manera la resolución dictada por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en vía administrativa, que la declaró no afecta de invalidez permanente en grado alguno de incapacidad, por la profesión de auxiliar administrativa. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado por el INSS demandado.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado cuarto de la sentencia recurrida en que se hace constar que su profesión habitual es la de Auxiliar Administrativo, para que se diga que es la de Empleada del Hogar en alta en el Régimen del Servicio Doméstico, ininterrumpidamente, entre el 1.9.91 y 1.5.01, lo que fundamenta en el contenido del documento obrante al folio 109 de autos, consistente en el informe de cotizaciones del expediente administrativo.

La pretensión de la recurrente ha de prosperar, no exactamente porque lo pretendido se desprenda indubitadamente del documento alegado, sino porque en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida se dice, con valor de hecho probado, que la recurrente había sido limpiadora (empleada del hogar) con anterioridad al mes de mayo de 2.002, de manera que cuando empezó el proceso de incapacidad temporal que le ha llevado a la actual reclamación de incapacidad permanente, el día 10 de julio de 2.002, llevaba menos de dos meses dada de alta como auxiliar administrativa, por lo que de acuerdo con constante doctrina de los tribunales que interpretan el alcance y contenido de los artículos 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1.969, que establecen que ha de entenderse como profesión habitual aquella a la que el trabajador dedicada su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que derive la incapacidad permanente, ha de estimarse este concreto motivo de recurso, declarando probado que la profesión habitual de la recurrente que ejerció hasta el mes de mayo de 2.002, es la de limpiadora o empleada del hogar, debiéndose tener en cuenta además que de acuerdo con el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.002 , en el cómputo de los doce meses anteriores a efectos de declarar cual ha sido la profesión habitual no se cuentan aquellos meses en que no se desempeñó actividad profesional alguna.

TERCERO.- Como siguiente y último motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral, la trabajadora recurrente denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente total para la profesión habitual, que es aquel grado de incapacidad que impide la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, pudiéndose dedicar el trabajador al ejercicio de otra actividad, denunciando la infracción a lo establecido en el art. 137.2 de la LGSS en relación con el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril , en lo relativo a la profesión habitual, lo que ya ha sido estimado en el anterior fundamento de derecho.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación se ha de partir de las dolencias que padece la recurrente reseñadas en el incombatido hecho declarado probado sexto de la sentencia recurrida, consistentes en: "Lumboartrosis avanzada; tendinopatía supraespinosa D, con limitación funcional hombro D y trastorno adaptativo mixto de intensidad moderada", dolencias de las que en el fundamento de derecho cuarto se establece que "(la trabajadora) tiene una clara limitación para tareas que supongan la sobrecarga del raquis y del hombro derecho", habiendo convenido tanto la recurrente como el INSS que caso de ser limpiadora o empleada del hogar, presenta limitaciones para dichas actividades y no puede desarrollar sus tareas fundamentales, por lo que habiéndose modificado su profesión habitual en el sentido de que es empleada del hogar y no auxiliar administrativa, es claro que está incapacitada para su ejercicio, de forma que la sentencia recurrida ha infringido lo establecido en el artículo 137, apartado 4º de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede que, previa la estimación del presente recurso de suplicación, se revoque en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución, según consta en el acta del juicio obrante al folio 15 de autos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Natalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Barcelona en fecha 21 de febrero de 2.005 , recaída en los autos 836/04, seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en solicitud de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando a la recurrente afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada del hogar, condenando a la Entidad Gestora a que le abone una prestación del 55%, o del 75% en caso de no compatibilizarla con ningún empleo, según el caso que corresponda, de una base reguladora de 480,2 euros mensuales y fecha de efectos iniciales de 2 de octubre de 2.004. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.