Sentencia Social Nº 5036/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2408/2006 de 05 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0022800

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

En Barcelona a 5 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5036/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Pintura Industrial San Andres, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 28 de Noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 544/2005 y siendo recurrido/a MIDAT MUTUA, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Marcelino . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26-7-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28-11-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por la empresa Pintura Industrial San Andrés, S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua Midat y el trabajador D. Marcelino ,debo declarar y declaro procedentes la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la imposición del recargo del 50% de las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional contraída por el mencionado trabajador acordadas por el INSS en la resolución impugnada de 29-3-05, y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El trabajador D. Marcelino prestaba servicios como jefe de equipo (folios 85- 92) para la empresa Pintura Industrial San Andrés, S.A., dedicada a la actividad de desengrasado y pintado de piezas metálicas (folio 124), en la que acredita antigüedad desde 20-9-96 (folio 49), habiendo permanecido en situación de baja médica por IT derivada de enfermedad profesional de asma bronquial desde el 22-9-03 hasta el 21-3-04 y desde el 31-3-04 en adelante (folio 72-vto.).

2º.- Por resolución del INSS de 15-7-04 se le reconoció en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional (folios 196-197).

3º.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó el 4-2-05 las actas de infracción núms. 500/05 y 501/05 al considerar que la empresa demandante no cumplió las debidas medidas de seguridad (folios 70-71 y 72-74 respectivamente, entre otros), y propuso al INSS el inicio de actuaciones a fin de imponer a la misma el correspondiente recargo de las prestaciones económicas derivadas de dicha contingencia (folios 67-68).

4º.- Tramitado el preceptivo expediente administrativo, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 29-3-05 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de mediadas de seguridad y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo se incrementaran en el 50% con cargo exclusivo a la empresa demandante, con las consecuencias legales inherentes (folios 368-369).

5º.- Contra dicha resolución formuló la empresa actora reclamación previa el 5-5-05 (folios 21-27), que fue desestimada por nueva resolución del INSS de 27-6-05 (folios 18-19), quedando agotada la vía administrativa.

6º.- La empresa demandante tenía convenio de asociación con la Mutua Midat para la cobertura de las contingencias profesionales. (Se desprende de la citada resolución del INSS de 15-7-04, siendo un hecho pacífico).

7º.- Durante la prestación de servicios por el Sr. Marcelino para la empresa demandante, y para realizar las funciones encomendadas por ésta, utilizaba de forma habitual tricloroetileno y los productos contaminantes que se relacionan en la pág. 3/6 de la referida acta de la Inspección de Trabajo núm. 501/05, que se dan aquí por reproducidos. El tricloroetileno es una sustancia cancerígena de la categoría 2 según el RD 363/1995, de 10 de Marzo, por el que se aprobó el Reglamento sobre notificación de sustancias nuevas y clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, y durante la utilización del mismo para el desengrase de piezas los trabajadores, y también el demandado, no disponían de adaptadores faciales de protección de las vías respiratorias con filtros adecuados según normas EN-405 y EN-141 (informe de Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball de 8-9-04, folios 123-140(. En la ficha de seguridad del resto de productos contaminantes utilizados por el trabajador demandado aparece la peligrosidad que se refiere en la citada pág. 3/6 de la mencionada acta 501/05 de la Inspección de Trabajo.

8º.- Las referidas actas de la Inspección de Trabajo 500/05 y 501/05 fueron confirmadas por sendas resoluciones de la Direcció General de Relacions Laborals del Departament de Treball i Indústria de 19-5-05 (folios 329-330) y 4-7-05 (folios 314-316), sin que consta que las mismas hayan sido recurridas.

9º.- La empresa demandante realizó la evaluación de riesgos laborales en Diciembre de 2000 mediante el servicio externo de Mutua Midat, en el que figuraba el riesgo de inhalación o ingestión de sustancias nocivas, proponiendo como medida correctora la realización de un estudio higiénico para valorar el posible riesgo por exposición a contaminantes, sin que a pesar de ello la empresa haya realizado tal estudio (según resulta de la referida acta 501/05 de la Inspección de Trabajo).

10º.- La empresa no realizó al trabajador demandado reconocimiento médico y tampoco le proporcionó la formación preceptiva en materia de seguridad y salud laboral (según resulta también de la citada acta).

11º.- De las mediciones practicadas por técnicos del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball en el centro de trabajo que la empresa tiene en Sant Andreu de la Barca, en el que el demandante había prestado servicios hasta el año 2000, sobre el tricloroetileno resultó una concentración media de esta sustancia para una exposición de 8 horas de 291,77 miligramos por metro cúbico, superando el valor límite ambiental fijado en 273 mg. por metro cúbico (según resulta de la citada acta 500/05 de la Inspección de Trabajo).

12º.- El mismo Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball recomendó a la empresa, a la vista de la peligrosidad del tricloroetileno, sustituir este producto por otro de menor peligrosidad (informe del CSCST de 8-9-04, folios 123-140).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por la parte actora, que es en este caso la empresa Pintura Industrial San Andrés SA y mantiene el recargo por falta de medidas de seguridad en todas las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional contraída por el codemandado Marcelino en la cuantía impuesta en la resolución administrativa del INSS que es objeto de impugnación.

Frente a este pronunciamiento se alza la referida demandante que dedica los cuatro primeros motivos del recurso con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral a la pretensión de modificación del relato fáctico.

Solicita concretamente la revisión de los ordinales séptimo, décimoprimero, noveno y décimo.

El recurso suplicación es un recurso extraordinario en el cual la alteración de la declaración de probanza sólo puede lograrse en en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador sin necesidad de recurrir a argumentaciones o razonamientos impropios de este motivo procesal y que lo único que pretenden es sustituir la la convicción del juzgador de instancia por la propia y personal del recurrente. También es necesario que tales modificaciones sean relevantes para la resolución del recurso pues de lo contrario a nada conducirían. En este caso y por lo que se refiere a la alteración del ordinal séptimo lo único que se persigue es cambiar la declaración judicial en relación con la actividad que realizaba el trabajador y su contacto con la sustancia tóxica tricloroetileno. La pretensión no puede acogerse pues de los documentos que se citan no se desprende de una manera directa y clara error del Juzgador. Ya se ha dicho que la modificación hechos probados no es lugar para combatir la apreciación de la prueba realizada por el juez sino exclusivamente para solicitar modificaciones que deriven sin necesidad de razonamiento o argumentación de los documentos que se mencionan, los cuales por otra parte, han de tener eficacia revisoria y en este supuesto, carecen de ella.

SEGUNDO.- Lo mismo puede afirmarse de la modificación que se pide del ordinal decimoprimero en el que en realidad se pretende acreditar un error en el acta de infracción 500/05 de la inspección de trabajo. Lo que se pretende en este motivo es que la Sala entre en una serie de consideraciones, comparaciones y razonamientos técnicos absolutamente impropios de una declaración de hechos probados que sólo puede alterarse como se viene repitiendo cuando el error aparece de modo directo claro y manifiesto. Por otra parte para resolución de la litis no es tan importante un concreto detalle técnico como la realidad de la exposición a un producto tóxico con resultados dañoso por falta de las medidas de seguridad adecuadas.

La revisión del ordinal noveno que también se pide es irrelevante. De los documentos que se citan no se desprende que efectivamente se realizará el estudio al que el ordinal, cuya modificación se pide, se refiere. Otra cosa es la contratación de la evaluación de riesgos laborales con la mutua Midat que no se niega en el relato histórico combatido.

Finalmente tampoco puede prosperar la pretensión de modificación del ordinal décimo en relación con la posibilidad de efectuar reconocimiento médico al trabajador. Los documentos a que se refiere la recurrente corresponden al año 2003 en fechas en las que la enfermedad del referido codemandado se hallaba ya latente y presta a manifestarse, pues fue dado de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional por asma bronquial el 22 de septiembre de 2003, por lo que el intento de realizar, en fecha tan tardía reconocimientos médicos en nada altera la realidad de la litis.

TERCERO.- La censura jurídica supone la denuncia de infracción del artículo 53-2 de la ley de infracciones y sanciones del orden social, del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto y de la disposición adicional cuarta, apartado segundo del al y 42/97 ordenadora de la especie de trabajo.

Ante todo ha de dejarse bien claro que no es competencia del orden social de la jurisdicción el pronunciarse sobre la impugnación de las actas de la inspección de trabajo 500/05 y 501/05, pues esta cuestión debió ser planteada ante el orden contencioso administrativo de la jurisdicción.

Por lo tanto sin referirnos a la corrección de su contenido, lo único que podemos examinar es el problema de la presunción de certeza de lo que se afirma en las referidas actas en las cuales fundamenta en gran parte el magistrado de instancia los razonamientos que conducen a los pronunciamientos del fallo.

Esta cuestión ha sido analizada por esta Sala en diversas sentencias .Así en la de 13 de Octubre de 2005 decíamos que en el recurso se afirma que" la sentencia de instancia ha primado en exceso la credibilidad de la presunción de certeza del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, y de su actividad inspectora, en claro detrimento de las garantías que nuestra Constitución reconoce a cualquier ciudadano al someter la actividad de la Administración al principio de legalidad y seguridad jurídica, y al proscribir cualquier tipo de arbitrariedad. " Y la conclusión a que en dicha sentencia llegábamos frente a tales argumentos, era que esta denuncia no puede prosperar, y ello en base esencialmente a las siguientes consideraciones:

"1ª) Es cierto, como se alega, que como viene señalando inveteradamente la doctrina de suplicación -y valga por todas la Sentencia más reciente del TSJ de Madrid de 8 noviembre de 2.004 - el valor y fuerza probatorias de las actas de la Inspección, se centra en los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a las inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por otros medios de prueba consignados en la propia acta (SSTS 24-6-1991 ), es decir, a las circunstancias del caso y a los datos que han servido para su elaboración, no a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas (STS 25-5-1990 ), y constituyen, en definitiva una presunción "iuris tantum", que desplaza a quien perjudica la carga de probar que aquellos no se ajustan a la realidad de los hechos (STS 9-7-1991 ).

2ª) Como ya destacó la Sentencia del TSJ de Galicia de 19 de julio de 2.003 , el hecho de que los autores de los informes y actas de la Inspección de Trabajo sean funcionarios públicos y tengan conocimientos especializados, atribuyen a sus intervenciones cualidad de imparciales e independientes, hasta el punto de que sus criterios sean considerados como una prueba testifical documentada y muy cualificada, y de ahí, que la Sentencia de esta Sala de 25 de Enero de 2005 les atribuya prevalencia sobre los informes periciales de parte, pero es que además, y en cualquier caso, el repetido informe y acta de la Inspección de trabajo, aunque muy cualificado -como se ha razonado- no es el único elemento de prueba que ha tenido en cuenta el Juzgador de instancia para formar su convicción judicial, pues en el presente caso se ha practicado documental, interrogatorio de parte, pericial y testifical, con declaraciones tanto ante el Juzgado de instancia cono en el de Instrucción, todo lo que le ha conducido, en uso de las facultades valorativas ya señaladas, a declarar como probados, los hechos que se relatan en la resolución recurrida".

La doctrina que hemos aplicado en las sentencias aludidas es también la que debe prevalecer en este caso . Es cierto que la Inspectora actuante no presenció los hechos pero téngase en cuenta que nos hallamos ante una enfermedad profesional no ante un accidente de trabajo que se produce de forma súbita e inesperada . La enfermedad profesional es consecuencia de un proceso paulatino en este caso de intoxicación por contacto con una sustancia nociva para la salud por lo que el acceso a la documentación e información adecuada es suficiente para valorar la seriedad e imparcialidad de la actuación inspectora. Por otra parte es cierto que el Magistrado se apoya, como es natural, en las actas de la Inspección de Trabajo pero esto no significa que no realice una valoración conjunta de la prueba practicada que determine la convicción que sustenta el pronunciamiento del fallo .

CUARTO. - No existe en el recurso denuncia expresa de aplicación errónea del Art. 123 del TRLGSS pero puede aquí hacerse alusión a que con reiteración ha declarado la Sala que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, impuesto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Como también ha puesto de manifiesto esta Sala, en Sentencias de 15 Jul. 1992 y 8 Mar., 27 Abr. y 26 Nov. 1994 «la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los Arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere", ha sido elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que, en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil, en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza 9 Mar. 1971 , ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 Jun. 1981 y ratificado por España en 26 Jul. 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores». Ello se destaca en la ley de prevención de riesgos laborales artículos 14 y 15 imponiendo una serie de obligaciones al empresario tendentes a presta una protección eficaz.

Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».De conformidad con las normas de la ley de prevención de riesgos laborales el trabajador tiene derecho a una protección eficaz que en este caso no se le ha dispensado pues ha contraído una enfermedad profesional, asma bronquial ,por haber estado en contacto durante su trabajo con una sustancia nociva como es el tricloroetileno sin que como se describe ampliamente en la resolución recurrida la empresa hoy recurrente adoptara las medidas adecuadas y exigibles para evitar el resultado dañoso en la salud del trabajador.

Procede pues la integra desestimación del recurso y la integra confirmación de la resolución recurrida en cuanto mantiene el recargo impuesto a la recurrente en via administrativa .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 28 de Noviembre de 2005 dictada por el juzgado lo social nº 12 de Barcelona en autos 544/05 de aquel juzgado seguidos a instancia de Pintura Industrial San Andrés, S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua Midat y Marcelino y en consecuencia confirmamos integramente la resolución recurrida condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales incluidos honorarios de impugnación que se fijan en 500 euros. Dése a consignaciones y depósito para recurrir el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.