Sentencia Social Nº 504/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2312/2007 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002312/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00504/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2312/07

Sentencia número: 504/07

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

En la Villa de Madrid, a nueve de julio de dos mil siete.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2312/07, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. JAVIER DE LA CRUZ BAZO, en nombre y representación de SPANAIR, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de Madrid, habiendo sido impugnado por DÑA. Ana representado por el/la Letrado D./Dª JOSE MANUEL BENAVENTE MOREDA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en los autos 397/06, del Juzgado de lo Social 26 de los de Madrid, se presentó demanda por DÑA. Ana , contra NEWCO AIRPORTS SERVICES, S.A., HORECCA STAFFING SERVICIES E.T.T SA, SPANAIR, S.A, en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 17 DE OCTUBRE DE 2006 , en la que se estimó la demanda formulada.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes HECHOS en calidad de expresamente declarados PROBADOS:

PRIMERO.- La actora Doña Ana , prestaba sus servicios para la empresa demandada Spanair S.A con antigüedad 10.10.00, categoría profesional de Auxiliar Administrativo Especial B. y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.158,99 E.

SEGUNDO.- Mediante carta de 17.03.06, y con efectos desde esa fecha, la demandada anteriormente citada notificó a la trabajadora su despido disciplinario por los hechos que en la misma se detallan.

TERCERO.- Con fecha 21.03.06 la empresa referenciada presentó escrito ante estos juzgados reconociendo la improcedencia del despido y consignó la cantidad de 7.068,78 E en concepto de indemnización que la trabajadora ha percibido.

CUARTO.- La relación laboral entre las partes se inició en fecha 10.10.00 mediante la formalización de contrato de trabajo de duración determinada, por circunstancias de la producción, consistentes "en una mayor acumulación de vueltos, motivado por un improvisto aumento temporal imposible de cubrir con el personal actualmente en plantilla debido a las causas estructurales de la naturaleza de la actividad empresarial, que se ve sometida a continuos avatares debidos a la alta competitividad existente en él mercado que ocasionan continuas alteraciones de los flujos de producción, aún tratándose de la actividad normal de la empresa". La duración inicialmente pactada fué de seis meses, pactándose a su término una prórroga de siete meses de duración.

QUINTO.-Con fecha 9.11.01 la empresa Spanair, S.A. mediante nómina abonó a la actora, el finiquito de paga de navidad y vacaciones.

SEXTO.- Con fecha 12.11.01 la actora formalizó con la empresa Horecca Staffing Services E.T.T contrato de trabajo por obra o servicio, consistente en la implantación del control de procedimientos para la operativa de correos y gestión de control de la uniformidad, y siendo la empresa usuaria la codemandada Newco Airports Services S.A, y el centro de trabajo en el Aeropuerto de Barajas.

SEPTIMO.- En esa misma fecha las mercantiles Horecca Staffing Services E.T.T y Newco Airports Services S.A. suscribieron contrato de puesta a disposición de la actora.

OCTAVO.- Con fecha 7.06.02 la actora suscribió nómina de la empresa de trabajo temporal, en la que se transcribió el siguiente texto. "He recibido la cantidad de 204,47 E correspondiente al contrato n° NUM000 en concepto de saldo y finiquito al cesar de prestar mis servicios por finalización de este contrato comprometiéndose a nada mas pedir ni reclamar".

NOVENO.- En el período 12.11.01 a 7.06.02 la actora percibió sus retribuciones de la empresa de trabajo temporal.

DECIMO.- La empresa Newco Airports Services S.A se constituyó mediante escritura notarial otorgada con fecha 8.7.98, participando en dicho acto la mercantil Spanair mediante la suscripción de 4.000 acciones de las 10.000 que integraban su capital social.

UNDECIMO.- Con fecha 10.6.02 la actora formalizó con la empresa Spanair S.A nuevo contrato de trabajo idéntico al de fecha 10.10.00, y con una duración de seis meses. Dicho contrato se convirtió en indefinido mediante acuerdo suscrito el 9.12.00.

DUODECIMO- La demandante siempre ha desarrollado sus funciones en el Aeropuerto de Barajas, consistiendo las mismas hasta noviembre 2001 en las propias de un Mozo Operario (Carga y descarga de aviones, de carros, de a 7.06.02 la actora empresa de trabajo contenedores...); y, desde esa fecha en funciones de archivo de documentación, control de uniformidad, de firmas, de las tarjetas...; al formalizar el contrato de nuevo con Spanair, le fue' otorgada la categoría de Mozo Operario, y desarrolló funciones en rampa, si bien la categoría últimamente reconocida por la empresa y las funciones desarrolladas, al menos desde primeros del año 2005 son las administrativas anteriormente descritas.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 13.8.06 se dictó sentencia por este Juzgado desestimatoria de la demanda en procedimiento seguido entre la actora y Spanair S.A. en materia de tutela de derechos fundamentales.

DECIMOCUARTO.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de intentado y sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimo la demandada formulada por Dña. Ana frente a spanair S.A, Newco Airports Services S.A, Horecca Staffing Servicios E.T.T. y declaro la improcedencia del despido de que, fué objeto por parte de Spanair S.A con derecho a percibir una indemnización de 9.450, 13 E. Y, habiendo reconocido dicha empresa su improcedencia y depositado en concepto de indemnización la cantidad de 7.068,78 E, condeno a dicha empresa a que abone a la trabajadora la cantidad de 2.381,35 E por diferencia de indemnización, así como la de 1.158,99 E brutos mensuales prorrateados por salarios de tramitación desde el 17.3.06 hasta la fecha de notificación de esta sentencia. Absuelvo de la demanda a Newco Airports Services, S.A, Horecca Staffing Services E.T.T".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por SPANAIR.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14 DE MAYO DE 2007, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 13 DE JUNIO DE 2007, señalándose el día 4 DE JULIO DE 2007 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: ninguna.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Son datos imprescindibles para la comprensión de la litis, conforme se desprende de la narración fáctica de la sentencia, no discutida, ordenados cronológicamente, los siguientes:

La trabajadora se vinculó a la empresa demandada Spanair S.A con antigüedad de 10-10-2000, categoría profesional de mozo operario (folio 159 de autos), mediante la formalización de un contrato de de trabajo de duración determinada, por circunstancias de la producción, por un periodo de seis meses, pactándose una prórroga de siete meses a su terminación, hasta el 9-11-01, en que concluyó y se liquidó (folios 161y 162).

La trabajadora, el 12-11-01, formalizó con la empresa Horecca Staffing Service, Empresa de Trabajo temporal, contrato de obra o servicio determinado, consistente en la implantación del control de procedimientos para la operativa de correos y gestión de control de la uniformidad, exigiéndose como cualificación la de administrativo, (folio 101 y 102) y siendo empresaria usuaria de los servicios Newco Airports Services S.A . Dicho contrato quedó finiquitado, cesando la actora en la prestación de sus servicios, el 7-6-02.

Con fecha 10-6-02, la actora formalizó con la empresa Spanair S.A nuevo contrato de trabajo, idéntico al de 10-10-00, categoría de mozo operario, convirtiéndose en indefinido mediante acuerdo de 9-12-00, si bien la categoría últimamente reconocida por la empresa Spanair, y las funciones desarrolladas, al menos desde primeros del año 2005, son las administrativas anteriormente descritas.

La empresa Newco Airports Services S.A se constituyó mediante escritura notarial el 8-7-98 participando en dicho acto Spanair S.A con la suscripción de 4.000 acciones de las 10.000 que integraban su capital social.

Mediante carta de 17-3-2006, con efectos de esa fecha, Spanair S.A notificó a la actora su despido disciplinario, y, por escrito presentado por esta empresa el 21-3-2006, ante el Decanato de los Juzgados de lo Social, reconoció la improcedencia del despido consignando la cantidad de 7.068,78 euros en concepto de indemnización que la trabajadora ha percibido.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de instancia, estimando la demanda, condena a Spanair S.A, absolviendo al resto de las codemandadas, a abonar a la trabajadora la cantidad de 2.381,35 euros por diferencias de indemnización, así como otros 1.158,99 euros brutos mensuales prorrateados por salarios de tramitación desde el 17-3-06 hasta la fecha de notificación de la sentencia, por entender ha de tenerse en cuenta como fecha de antigüedad la del primer contrato con Spanair S.A, 10-10-00, y no la del último contrato suscrito con esta empresa, 10-6-02, razonando, en esencia, después de considerar ajustados a la legalidad los contratos temporales suscritos, la actora prestó sus servicios siempre en el Aeropuerto de Barajas, aunque sus funciones variaron, concurriendo Spanair S.A en la misma actividad que la empresa usuaria Newco Airports Services S.A, al desarrollar también actividad en el área de servicios generales y auxiliares, y participar en su capital social con el 40%, por lo que, en definitiva, la demandante, pese a los contratos formalizados, realizó siempre las funciones que se le encomendaron bajo el ámbito de organización de Spanair S.A, en una relación laboral única y continuada con esta última, aun cuando formalizase un contrato temporal con Horecca Staffing Service, Empresa de Trabajo temporal, resultando así de aplicación la definición amplia de empresario del art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores . Terminando por concluir la sentencia recurrida, para corroborar su posicionamiento, que " puede hablarse de una única empresa, al haberse prestado servicios indistintamente para ambas (Newco Airports Services S.A y Spanair S.A), luego, la antigüedad de la trabajadora debe retrotraerse a la fecha de formalización del primer contrato".

TERCERO.- Disconforme con la sentencia de instancia interpone recurso de suplicación la representación de Spanair S.A, instrumentando una exclusiva censura jurídica, en la que denuncia infracción del art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de aplicación, sosteniendo, en síntesis de su discurso argumental, la resolución recurrida no condena por cesión ilegal de trabajadores, en la que se basa el escrito de ampliación de demanda presentado el 4-7-2006, (folio 58) incurriendo por ello en incongruencia al determinar la exclusiva responsabilidad de Spanair S.A , no estando tampoco ante un empresario único o grupo de empresas por la mera participación en el accionariado de Newco Airports Services S.A , pues ello no supone la pérdida de su independencia a efectos económicos y funcionales, máxime si lo es con carácter minoritario, y no existe prestación de servicios indiferenciada o actuación bajo unas mismas coordenadas, ni confusión de patrimonios, ni de plantillas, ni ningún otro título jurídico del que hacer derivar su responsabilidad.

Siguiendo al profesor Rodríguez-Sañudo configuración anómala del contrato es lo mismo que configuración irregular, desviada o anormal; lo que supone una situación en la que los sujetos del contrato no se han sometido a las normas sustantivas básicas que deben inspirar y encuadrar ese momento constitutivo de la relación sino que, por el contrario, han actuado tratando de soslayar, obedeciendo a motivos muy diversos, las consecuencias o efectos jurídicos que tales normas atribuyen naturalmente a la celebración del contrato y consiguiente constitución de la relación jurídica. En el ordenamiento laboral, la prestación de su mismo nombre se caracteriza, según el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores , por ser personal, voluntaria, dependiente y por cuenta ajena. Rasgos de ajeneidad y dependencia sobre los que vuelve a insistir el art. 8 del Estatuto de los Trabajadores al precisar se presume existente el contrato de trabajo entre todo el que lo presta por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro que lo recibe a cambio de una retribución. Es exigible, por otra parte, por aplicación de la teoría general del negocio jurídico, la perfecta coincidencia entre la base real de la prestación y la nomenclatura acuñada para dotarla del adecuado régimen jurídico, pues las cosas (los contratos) son lo que son y no lo que los negociadores dicen (formalmente) que son.

En el negocio jurídico simulado concurre una declaración de voluntad no verdadera, de relumbrón, que se hace para que nazca la apariencia de un contrato, encubriéndose con la creación de una apariencia falsa, (negocio simulado) el propósito real de los contratantes, esto es, el verdadero negocio o negocio disimulado. Puede ocurrir que en esta simulación se introduzca una tercera persona que va figurar como empresario aparente, con disociación entre éste y el que realmente recibe y utiliza la prestación de servicios del trabajador.

Obsérvese que en esta anormal configuración de la relación existe un acuerdo, deliberado y consciente, en clara connivencia, de los sujetos del contrato con la intención de crear una apariencia de realidad que oculte el verdadero negocio, lo que le diferencia de aquellas otras situaciones en que un sujeto interviniente trata de inducir o engañar al otro con palabras o maquinaciones insidiosas para concertar el contrato y que, sin ellas, no habría celebrado, que es conocida como dolo. (Art. 1269 del Código Civil ). Distinguiéndose en la doctrina tradicional entre simulación absoluta y relativa , aplicable en sus propios términos al contrato de trabajo. La simulación absoluta supone la creación de la apariencia de un contrato de esta naturaleza que los sujetos no tienen intención de celebrar: Se simula la constitución de una relación laboral como mera apariencia externa que no contiene ningún otro negocio distinto; la finalidad que normalmente se persigue con esta operación es la de lograr que el pretendido trabajador consiga determinadas ventajas de la condición de asalariado. Por ejemplo, al decir de Rodríguez Sañudo, una persona puesta de acuerdo con un pariente cercano simula un contrato de trabajo, suscribiéndolo, dándole una formalidad, sin que en realidad haya intercambio de prestaciones del uno al otro, no se presta el trabajo y no se abona salario alguno, para así, finalmente, pasado el tiempo, poner término a la "pantomima" suscribiendo un finiquito. Indudablemente, lo que con ello se persigue, sería defraudar al Sistema de Seguridad Social para cobrar el desempleo. Lo que da lugar en los Juzgados de lo Social al típico pleito en el que los servicios públicos de empleo, el antiguo INEM, demanda con la finalidad de denunciar el fraude de ley en aplicación del art. 6.4 del Código Civil para impedir la inaplicación de la norma que se hubiera tratado de evitar. El art. 1275 del Código Civil se manifiesta aquí, para la simulación absoluta, de manera categórica, al significar que los contratos sin causa, o con causa ilícita, no produce efecto alguno.

En la simulación relativa, por su parte, dos variantes son posibles: en la primera, el contrato de trabajo aparece como contrato simulado, ocultando otro negocio distinto que se quiere ocultar o disimular; con toda probabilidad, el objetivo perseguido en este caso coincide con el de la simulación absoluta, con la diferencia importante de que ahora sí existe un negocio real, el disimulado tras la apariencia del contrato de trabajo, que los sujetos sí quieren celebrar y que será normalmente un contrato de actividad (mandato, arrendamiento de servicios, contrato de obra, por ejemplo) próximo al de trabajo, aunque también puede ser de otro tipo diferente (sociedad, arrendamiento de industria, entre otros). En la segunda variante, la situación es precisamente la contraria: el contrato de trabajo es ahora el disimulado, mientras que el negocio que se simula oculta ese propósito real; los contratantes han procedido en este caso a manipular y deformar los rasgos externos del negocio, de forma que éstos parezcan coincidir con los de otra figura contractual (civil o mercantil, en la generalidad de los supuestos); lo que ahora se intenta se encuentra en el polo opuesto de la primera variante de la simulación relativa, esto es, evitar la aplicación de la normativa laboral y/o de Seguridad Social a una relación jurídica sometida a ella por definición.

En estos casos es de plena aplicación lo establecido en el art. 1.276 C.C , haciendo aflorar el contrato que se ha tratado de disimular, siempre, claro está, que reúna los requisitos necesarios para su plena validez y eficacia.

En suma, como concluye Rodríguez-Sañudo, si los contratantes han disimulado la celebración de un contrato de trabajo tras la apariencia de otro distinto, la destrucción de la ficción procederá por la vía de la comprobación de la existencia de rasgos definitorios esenciales del primero, rechazando por tanto como falsa la situación que se quiere hacer aparecer hacia el exterior ; la presunción de existencia del contrato de trabajo establecida en el art. 8.1 E.T . puede servir también como medio de hacer aflorar lo realmente querido por los contratantes, más allá de lo que hayan querido hacer figurar. Ha de darse primacía al contrato real sobre el disimulado.

En íntima relación con lo que estamos diciendo, como manifestación anómala de la relación laboral, se encuentra la interposición del empresario aparente que aparece como titular de un contrato encubriendo al empresario real. El elemento esencial que lo caracteriza es, como ha señalado la doctrina, la intromisión de un titular ficticio entre los titulares reales de la relación, con la consiguiente usurpación por parte del primero de la posición jurídica correspondiente a uno de los segundos . En el caso del contrato de trabajo, éste se configura con un empresario aparente, que contrata formalmente con los trabajadores, pero éstos prestan sus servicios a otra persona que es el empresario real -la cual no aparece como sujeto de las respectivas relaciones jurídicas-. De esta forma, se pretende que las obligaciones y derechos correspondientes al sujeto empleador queden atribuidos a un titular ficticio, que no es el que recibe y utiliza los servicios de los trabajadores, con elusión por tanto del que efectivamente sí lo hace. Se da con ello en esta operación un elemento de engaño, de ocultación, que la aproxima en cierta medida a la simulación negocial: es claro que en la interposición se simula un sujeto que no es el verdadero, aunque la coincidencia se detiene aquí, puesto que en la simulación negocial el elemento engañoso afecta a la entera estructura del negocio a través de la ficción de su causa, mientras que en la interposición sólo es afectado el elemento subjetivo, permaneciendo sin alteración la naturaleza del contrato. Hay en todo caso una deformación del negocio, que hace subsumible la operación de interposición entre las anomalías del contrato de trabajo que ahora se estudian.

En esta situación calificada por la doctrina como triangular o tripolar, próxima e incluso coincidente a veces con las que en los negocios patrimoniales civiles se han identificado como aquéllos realizados por persona interpuesta se puede advertir un segundo elemento esencial, constituido por el negocio concluido entre el titular ficticio y el titular real que se pretende ocultar. Negocio no sólo conectado materialmente con la operación de interposición sino que constituye en realidad la base que lo hace posible, permitiendo el juego del engaño respecto de la persona que ocupa la posición jurídica de empleador.

Las funciones que la interposición persigue en el contrato de trabajo pueden ser también múltiples, desde la elusión de las responsabilidades empresariales por parte del que utiliza los servicios de los trabajadores sin figurar como empleador hasta la evitación de que la plantilla de este último llegue a un determinado número de trabajadores, pasando desde luego por la aplicación a los trabajadores afectados de normas sectoriales diferentes.

En esta línea , la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Madrid (Sala de lo Social, Sección 6ª), de 19 junio 1997, Recurso de Suplicación núm. 2158/1996 , recuerda la doctrina y jurisprudencia existente en torno al tema, para diferenciar la previsión contenida en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores de la figura de la interposición que consagra el artículo 43 del mismo Cuerpo Legal, en el sentido de que el primero de los citados artículos, al estipular consecuencias garantizadoras para los trabajadores afectados por las cesiones indirectas que se producen como consecuencia de contratas o subcontratas, parte de la base de que dichos negocios jurídicos poseen entidad real, mientras que en los supuestos contenidos en el artículo 43 nos encontraríamos ante negocios simulados o ficticios, creados con el único propósito de eludir las consecuencias sancionadoras que se derivan de dicho precepto. De tal forma, que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 enero 1991 , cuando se cuestiona la entidad real de la contrata en que pretende fundarse la cesión de los trabajadores, se haga necesario el cuidado examen de las tradiciones concurrentes en su celebración y, esencialmente, de los términos verdaderos en que se desarrolla; habiéndose declarado que existe auténtico contrato cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador. (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 enero 1991; 21 febrero 1991; 9 febrero 1993 , entre otras).

Así mismo, es muy amplia la jurisprudencia existente sobre la figura de la cesión ilegal, especialmente en su delimitación frente a las contratas que, como forma de descentralización productiva, viene admitida por el art. 42 del ET ; trazando diversos criterios, no excluyentes, sino complementarios, pudiendo citarse como tales, la aportación de medios de producción propios STS de 7-03-88, el ejercicio de los poderes empresariales (STS de 12-09-1988 , 17-01-1991 , y 19-01-1994 , y la realidad empresarial del contratista, puesta de manifiesto en función de datos de carácter económico, como capital, patrimonio, estructura productiva, etc., así, la STS de 17-01-1991 , aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia, y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección». Pronunciándose en similares términos la STS de 11-10-1993 , que considera como características de la cesión ilegal, la mera apariencia o ficción de empresa.

Siendo ello así, es lo cierto que tal y como indica la STS de 14-09-01 y se recoge en la Sentencia de 16-06-03 , «esto no significa que solo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la Sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la Sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la Sentencia de 12 de diciembre de 1997 . La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las Sentencias de 17 de julio de 1993 y 15 de noviembre de 1993 , que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacia completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (Sentencias de 31 de octubre de 1996 , 19 de noviembre de 1996 y 20 de julio de 1999 ).

Recientemente , la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, (BOE 312/2006, de 30 diciembre 2006 ) ha dado nueva redacción al art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , del siguiente tenor :

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Nótese que la sentencia recurrida no abona la tesis de la demanda (escrito de ampliación) en orden a la cesión ilegal de trabajadores, antes bien, parte en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la legalidad de los distintos contratos temporales, y, de su relato fáctico, no aflora dato alguno que permita concluir se dé alguno de los supuestos que caracterizan a la cesión ilegal. Por otra parte, los servicios prestados en el primer contrato suscrito con Spanair S.A lo fueron con la categoría de mozo operario, mientras que los prestados a Newco Airports Services S.A, como empresa usuaria, lo fueron en calidad de administrativo. Ningún soporte fáctico indica, por lo demás, que durante la vigencia del contrato con Newco Airports Services S.A Spanair S.A ejerciera poderes de organización, dirección, mando o coordinación sobre la actora, y mal cabe llegar esta conclusión por el mero hecho de que esta última, que es una empresa de transporte aéreo, pueda ejercer tangencialmente funciones auxiliares y de servicios generales en el Aeropuerto de Barajas. Menos aún , si cabe, hay resquicio o aval para colegir la existencia de empresa aparente, sin infraestructuras, medios u organización propios por parte de Newco Airports Services S.A

Tampoco luce en la demanda y escrito de ampliación, a lo mismo que acontece en el relato fáctico de la sentencia, dato alguno del que colegir la prestación de servicios indiferenciada a Spanair S.A y Newco Airports Services S.A por la actora, más allá de que siempre trabajó en el Aeropuerto de Barajas, en la que son muy variadas empresas de Handling que atienden el servicio al pasajero en el Aeropuerto.

De acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes (STS 21-12-2000, rec. 4383/1999 ; STS 26-12-2001, rec. 139/2001 ), o de una dirección comercial común (STS 30-4-1999, rec. 4003/1998 ), o de sociedades participadas entre sí (STS 20-1-2003, rec. 1524/2002 ) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales del que parte la demanda en su escrito de ampliación, y la propia sentencia recurrida, para la que parece tener especial trascendencia que la empresa Newco Airports Services S.A se constituyó mediante escritura notarial el 8-7-98 participando en dicho acto Spanair S.A con la suscripción de 4.000 acciones de las 10.000 que integraban su capital social. En efecto, para extender la responsabilidad no basta la concurrencia de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo, para derivar de ello, sin más, una responsabilidad , sino que es necesaria la concurrencia de otros elementos adicionales, como la confusión de plantillas; la confusión de patrimonios sociales; la apariencia externa de unidad empresarial y la dirección unitaria de varias entidades empresariales; por consiguiente, los componentes del grupo tienen, en principio, un ámbito de responsabilidad propio, como personas jurídicas independientes que son. En síntesis, la unidad real del grupo como ente empresarial único requiere: unidad de actividades; trasvase de fondos y cesiones inmobiliarias; movilidad de los trabajadores en el seno del grupo; estrategia unificadora y prestaciones laborales indiferenciadas, es decir, que los trabajadores realicen su prestación de modo simultáneo e indiferenciado en varias sociedades del grupo. Y no hay en los hechos probados principio alguno , reiteramos, que demuestre la concurrencia en este caso de la unidad real entre las empresas por la circunstancia de de que Spanair S.A ostente el 40% del capital social de Newco Airports Services S.A.

Por cuanto antecede, huérfano el sustrato fáctico de dato alguno conforme al que deducir cesión ilegal o grupo de empresas a los efectos laborales, títulos en que se basa la parte actora para sostener su antigüedad es la del primer contrato, 10-10-2000, la consecuencia no puede ser otra que concluir, estimándose así el recurso, la consignación efectuada en el Juzgado por importe de 7.068 ,78 euros, de la que no se discute lo fuera dentro de las 48 horas hábiles al despido, es conforme a Derecho, al calcularse sobre la antigüedad del segundo contrato con Spanair, 10-6-02, procediendo revocar la sentencia con absolución de la recurrente.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el NEWCO AIRPORTS SERVICES, S.A., HORECCA STAFFING SERVICIES E.T.T SA, SPANAIR, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 26 de los de MADRID de fecha 17 DE OCTUBRE DE 2006 , en sus autos 397/06, seguidos a instancia de DÑA. Ana contra dicha parte recurrente, en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y desestimando la demanda, declaramos ajustada a Derecho la consignación judicial efectuada. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal 1006 de la calle Barquillo, nº 49, 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la Calle Miguel Angel, nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.