Sentencia Social Nº 504/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 711/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0000711/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0025945, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 711/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Cecilia

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 18 de MADRID, DEMANDA 363/2007

J.S.

Sentencia número: 504/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a treinta de Junio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 711/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Roberto Serrano Lope en nombre y

representación de Cecilia , contra la sentencia de fecha dos de octubre de dos mil siete, dictada por el

JDO. DE LO SOCIAL nº 18 de MADRID, en sus autos número 363/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre

Incapacidad Permanente ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dª Cecilia consta afiliada a la Seguridad Social con nº NUM000 , con fecha de nacimiento 30 de noviembre de 1942, de profesión Auxiliar ayuda a domicilio.

SEGUNDO.- Fue examinada por la Comisión de Evaluación de Incapacidades; se emitió dictamen en fecha 15 de enero de 2007. Se deniega la Incapacidad Permanente por resolución de 24.1.2007.

TERCERO.- En la fecha del dictamen del médico evaluador, la parte actora padecía las siguientes lesiones:

"Lumbosacralgia mecánica irradiada a MII. Espondiloartrosis lumbar con protusiones L3-L4 L4-L5 L5-S1 y disminución de canal L3-L4 con movilidad funcional y sin datos de radiculopatía asociada EMG 12-06 mínima alteración motora crónica S1 izda. T. adaptativo leve" (folio 44).

La marcha es estable e independiente, camina de puntillas y talones, cuclillas completa. Ansiedad.

CUARTO.- La base reguladora es de 521,03 euros para la Total y fecha de efectos cuando deje de trabajar, y para la Parcial 766,19 euros, la base de cotización del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal.

QUINTO.- Ha estado en incapacidad temporal del 11.4.2005 al 10.10.2006, y desde 7.2.2007.

SEXTO.- Consta expediente administrativo.

SÉPTIMO.- Han comparecido la parte actora, el INSS y la TGSS."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha quince de febrero de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veinticinco de junio de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por la actora el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de auxiliar de ayudante a domicilio, o, subsidiariamente, la incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha resolución judicial se interpone por la demandante el recurso de suplicación, planteando como primer motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , la denuncia de infracción del art. 137.4 LGSS y jurisprudencia que lo desarrolla, al considerar que las dolencias que han quedado acreditadas permiten entender que la trabajadora está afecta del grado de invalidez que postula al no poder desempeñar las tareas de la profesión que ostenta.

El motivo no puede admitirse porque la sentencia de instancia, al desestimar la pretensión principal, no ha incurrido en la infracción del citado precepto legal ni de la jurisprudencia que se cita. Respecto de esta última es preciso señalar que en materia de incapacidades laborales ya viene señalando el Tribunal Supremo que en esta materia es difícil poder establecer un cuerpo de doctrina dado que las circunstancias del caso son las que determinan el alcance jurídico que pueden tener, siendo casi imposible que dos supuestos guarden similitud, tal y como ha expresado el citado Tribunal diciendo que "en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión pues debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros casos no pasa de tener un valor meramente orientativo -sentencia de 19 de enero de 1989 -; la graduación de la invalidez permanente requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados -el de cada trabajador afectado- difícilmente reconducibles a una unidad susceptible, a su vez, de generalización a lo que se añade que a esa graduación sólo puede llegarse mediante la ponderación singularizada de los padecimientos, la profesión y el estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y las limitaciones que las mismas producen, únicos extremos a considerar, debiendo de apreciarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos, las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo -sentencia de 30 de enero de 1989" (ATS 10 de mayo de 1991 , entre otras resoluciones), ello implica que al formularse un motivo con base en la infracción de jurisprudencia es preciso fundamentar dicha vulneración haciendo una referencia, no sólo a la doctrina general que se pueda recoger en las sentencias sino, también, al cuadro de padecimientos y limitaciones que, junto a otras circunstancias, pudieron justificar la misma . No obstante, siguiendo esa doctrina, tampoco debemos olvidar que al hacer referencia a la capacidad laboral y el concepto de profesión habitual, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene afirmando que ""la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable" (STS de 23 de Febrero de 2006, ROJ: STS 1758/2006 ). Por tanto, en orden a la jurisprudencia que se cita en el motivo no se constata la infracción que haya podido cometer la sentencia recurrida al no razonarse la misma en los términos expuestos, conforme al art. 194.2 LPL . Por otra parte, respecto de las sentencias de otras Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia que se citan en el motivo cabe decir que no pueden justificarlo porque no constituyen jurisprudencia (art. 1.6 CC ).

Por lo que se refiere a la infracción de norma, ya hemos adelantado que tampoco es posible apreciarla porque, incombatido el relato de hechos probados, en el que se recoge que la demandante, nacida en 1942 -pero con solicitud y resolución dictada en el expediente anterior a los 65 años de edad-, padece lumbosacralgia mecánica irradiada a MII, espondiloartrosis lumbar con profusiones L3-L4, L4-L5, L5-S1 y disminución de canal L3-L4, con movilidad funcional y sin datos de radiculopatía asociada EMG realizada en diciembre de 2006 con mínima alteración motora crónica S1 izquierda y trastorno adaptativo leve, afectando estos padecimientos en actividades que exigan sobrecarga y manipulación de grandes pesos, resulta que es ajustada a derecho la desestimación de la demanda en tanto que, atendiendo al cuadro de actividades que la profesión de auxiliar de ayudante a domicilio comprende que, según los convenios colectivos que la describen, como por ejemplo y en ausencia del que pudiera regir la relación laboral de la demandante, la que se recoge en el Anexo III del IV Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (BOE 04-08-06 ), consisten en el "Presta servicios en el domicilio o fuera del mismo para cubrir las necesidades del usuario, con el fin de atenderle en su propio medio, fomentar la autonomía personal y evitar el desarraigo de su entorno. 1. Trabajos generales de atención al hogar: a) Limpieza de la vivienda. Se adecuará a una actividad de limpieza cotidiana, salvo casos específicos de necesidad que sean determinados por el técnico responsable. b) Apilación de las ropas sucias y traslado en su caso para su posterior recogida por el servicio de la lavandería. c) Realización de compras domésticas, a cuenta del usuario del servicio. d) Cocinado de alimentos o traslado a su domicilio e) Lavado a máquina, repaso y cuidados necesarios de la ropa del usuario. f) Reparación menor de utensilios domésticos y de uso personal que se presenten de manera imprevista, cuando no sea necesaria la intervención de un especialista. 2. Trabajos de atención personal: a) Aseo personal. Cambio de ropa, lavado de cabello y todo aquello que requiera la higiene habitual. b) Atención especial al mantenimiento de la higiene personal para encamados e incontinentes, a fin de evitar la formación de úlceras. c) Ayuda o apoyo a la movilidad en la casa, ayuda para la ingestión de los medicamentos prescritos. Levantar de la cama y acostar. d) Acompañamiento a visitas terapéuticas e) Recogida y gestión de recetas y documentos relacionados con la vida diaria del usuario. f) Dar aviso al coordinador/a correspondiente de cualquier circunstancia o alteración en el estado del usuario, o de cualquier circunstancia que varíe, agrave o disminuya las necesidades personales o de vivienda del usuario. Apoyo en aquellos casos que sea necesario en las actividades normales propias de la vivienda del usuario en su entorno, como salidas a lugar de reunión, visita a familiares o actividades de ocio.", es indudable que el amplio marco de actividad que comprende esta profesión permite a la demandante seguir desempeñándola en tanto que no es tarea fundamental la de sobrecargar y manipular grandes pesos.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con igual amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción del art. 137.3 LGSS y la doctrina recogida en una sentencia de esta Sala de lo Social.

Tampoco este motivo puede ser admitido porque, conforme ha resuelto la sentencia recurrida y reiterando lo que acabamos de exponer en el precedente fundamento, las limitaciones funcionales que provocan las dolencias que sufre la actora no repercuten en el porcentaje que el precepto legal denuncia exige para poder reconocer la situación de incapacidad permanente parcial, ya que manipular grandes pesos ni es la actividad principal de la profesión de la demandante ni consta que implique el 33% de la misma, cuando las funciones que tal actividad comprende no se caracteriza por tener que emplear esfuerzo físico en el manejo de grandes pesos.

Respecto de la sentencia de esta Sala, nos remitimos a lo dicho anteriormente en relación con las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Cecilia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, de fecha dos de octubre de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0711-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.