Sentencia Social Nº 504/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9044/2007 de 22 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0017832

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 22 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 504/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Susana frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 10 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 418/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de junio de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Susana contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre Incapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada, con confirmación de la resolución impugnada. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La demandante, Dª. Susana , nacida el día 25/09/1946, con DNI nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y se encontraba de alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar (REEH) (hecho no controvertido).

2.- La demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, por resolución del INSS de fecha 15 de diciembre de 2004, apreciando las siguientes patologías "neoplasia de recto intervenida en 09/2003; quimioterapia complementaria; portadora de ileostomía, astenia intensa " (folio nº 51 y 52).

3.- Incoado expediente de revisión de grado, la demandante fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha de 01/03/2007 con el siguiente resultado: "neoplasia de recto tratada mediante cirugía radical y quimioterapia; en la actualidad no existe evidencia de recidivas y no es portadora de ileostomía; astenia moderada residual" (folio nº 78). La Dirección Provincial del INSS, con fecha 31/03/2007, dictó resolución por la que se revisaba por mejoría el grado de incapacidad de la demandante, declarándola en situación de incapacidad permanente total (folios nº 80 y 81).

4.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 18/05/2007 por los mismos motivos que la primitiva (folios nº 88 y 89).

5.- La profesión habitual de la demandante es la de empleada doméstica.

6.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 478,26 euros mensuales y efectos desde el día 01/04/2007.

7.- La demandante padece las patologías recogidas en el informe del ICAM de fecha 01/03/2007, consignadas en la resolución impugnada, y transcritas en el hecho probado 3º."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Dª Susana la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de invalidez permanente, solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado séptimo , para que se diga en su lugar que "la actora padece las siguiente patologías: neoplasia de recto tratada mediante cirugía radical y quimioterapia, en la actualidad no existe evidencia de recidivas y no es portadora y de ileostomía. Astenia residual. La actora requiere continuas asistencias al Hospital, a los efectos de llevar a cabo curas de catéter, por cuanto la actora es portadora de un catéter. Asimismo ha de comparecer de forma continuada al hospital a los efectos de sucesiva cirugía y práctica de colonoscopia. Consecuencia de ello la actora tiene contraindicada la realización de esfuerzos y asimismo la bipedestación y la continua movilización del tren superior".

Esta Sala en sentencias de 26 de septiembre de 1994, 30 de noviembre de 1995 y 2 de septiembre de 1998 , siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias de 12 de marzo, 10 y 17 de diciembre de 1990 , ha puesto de relieve que ante dictámenes contradictorios, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la LPL y no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro clínico residual adaptado a su personal y subjetivo criterio.

En aplicación de dicha doctrina no procede acceder a la revisión propuesta al no existir discrepancia de fondo en cuanto a las patologías y secuelas actuales de la trabajadora, salvo en cuanto a la astenia que no sería moderada, pero sin que exista base para sostener que sea intensa. Las visitas hospitalarias, según la documentación aportada, serían de una cada mes o cada dos meses, por lo que tales visitas por si solas no contraindicarían el desempeño de una actividad laboral.

SEGUNDO.- En un segundo apartado, destinado al examen del derecho aplicado, denuncia la recurrente la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , así como determinada jurisprudencia, por considerar que su situación física actual le hace acreedora de una incapacidad permanente absoluta y que no se ha producido ninguna mejoría sustancial desde que se le reconoció tal grado de incapacidad.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, configura la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia que tal grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aun con aptitudes para alguna actividad, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, teniendo en cuenta que la realización de cualquier trabajo, aun en el más simple oficio, implica la necesidad de llevarlo a cabo con las exigencias de horario, desplazamiento e interrelación, diligencia y atención, dentro del sometimiento a una organización empresarial (STS de 20 de julio de 1985 y 19 de junio de 1987 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Según los hechos probados de la sentencia la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS de 15.12.2004, apreciándose las siguientes patologías: neoplasia de recto intervenida en 9/2003, quimioterapia complementaria, portadora de ileostomia, astenia intensa. Iniciado por el INSS expediente de revisión por mejoría, la Entidad Gestora, mediante resolución de 31.3.2007, redujo el grado de incapacidad al de total para su profesión habitual de empleada de hogar. Padece actualmente las patologías recogidas en el informe del ICAM de 1.3.2007, consignadas en la resolución impugnada, y que transcribe el hecho probado tercero: neoplasia de recto tratada mediante cirugía radical y quimioterapia; en la actualidad no existe evidencia de recidivas y no es portadora de ileostomia, astenia moderada residual.

Comparando ambos cuadros de dolencias se observa efectivamente una mejoría toda vez que la neoplasia de recto intervenida en el 2003 no presenta signos de recidiva, se le ha retirado la ileostomia y la astenia ha disminuido, siendo solo moderada. Por ello, si bien no está en condiciones de realizar su profesión habitual de empleada de hogar al tener contraindicados los esfuerzos físicos, la bipedestación y la deambulación continuadas, su capacidad laboral no está absolutamente abolida, ya que puede realizar trabajos livianos y sedentarios que no comporten aquellos requerimientos y en este sentido es correcta la revisión por mejoría acordada al amparo del artículo 143.2 de la LGSS .

Por todo lo expuesto, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Susana contra la sentencia de 10 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona en los autos nº 418/07, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.