Sentencia SOCIAL Nº 504/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 32/2018 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906734S20181000004
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 32/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 495/2016
Recurrente: Conrado
Representante: VICENTE MIGUEL AGUERA AGUILERA
Recurrido: Demetrio y MINISTERIO FISCAL
Representante:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
Sentencia Nº 504/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social de Melilla, de 9 de junio de 2017, en el
que han intervenido como recurrente DON Conrado , dirigido técnicamente por el letrado don Vicente Agüera
Aguilera, y como recurrido DON Demetrio , dirigido técnicamente por el letrado don Luis Miguel Sánchez
Cholbi.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 17 de octubre de 2016 don Conrado presentó demanda contra don Demetrio , en la que suplicaba la declaración de nulidad de su despido con indemnización de tres mil euros por daños y perjuicios o, subsidiariamente, de improcedencia con las consecuencias legales inherentes.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social de Melilla, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 495-16, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 21 de abril de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 6 de junio de 2017.



TERCERO: El 9 de junio de 2016 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- El actor, Conrado , mayor de edad, con DNI NUM000 , -en lo que importa a la presente litis- ha prestado sus servidos de mozo de almacén para el demandado, con antigüedad de 4-12-97 y salario a efectos de despido de 45,00 euros.

Segundo.- En fecha de 10 de septiembre de 2016 recibe por parte de la empresa escrito comunicándole su despido -unido al escrito de demanda y cuyo contenido doy por reproducido- en virtud.

Tercero.- Se ha presentado el 20/09/15 papeleta de conciliación ante el UMAC por despido, celebrándose el intento de conciliación el 7/10/16, con resultado de 'intentada sin avenencia'.

Cuarto.- Sobre las 21.00 horas del 29 de agosto de 2016 cuando Demetrio se encontraba en una mezquita, Conrado se dirigió a éste diciéndole: 'ladrón págame, hijo de puta te voy a matar'.

Quinto- Resta indicar lo siguiente: A) El 16 de marzo de 2015 el actor formula denuncia ante la Inspección de Trabajo manifestando la existencia de despido verbal, presentando ante la UMAC papeleta por despido en fecha de 20-3-15, y celebrándose acto de conciliación el 24 de abril de 2015 -doc.6 del ramo de prueba del actor cuyo contenido doy por reproducido-.

B) En fecha de 23 de marzo y 7 de abril de 2015 el actor formula denuncia ante la Inspección de Trabajo, cuyo contenido doy por reproducido.

C) En fecha de 8 de octubre de 2015 el actor remite a la empresa burofax solicitando vacaciones correspondientes al ejercicio 2015, interponiendo demanda con fecha de registro de entrada de 23 de octubre de 2015, figurando unido a su ramo de prueba -doc.13 escrito del demandado cuyo contenido doy por reproducido-.

D) En fecha de 16 de enero de 2017 se dictó por el Juzgado de Iª Instancia e Instrucción n° 3 de esta ciudad sentencia de 16 de enero de 2017 -unida al ramo probatorio de ambas partes y cuyo contenido doy por reproducido- recurrida en apelación por el actor.

E) Unido a los autos figura expediente de la Inspección de Trabajo cuyo contenido doy por reproducido.



QUINTO: El 7 de julio de 2017 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por el demandado, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 10 de enero de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 21 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante fue despedido disciplinariamente. En la demanda se impugna ese despido solicitando la declaración de nulidad del despido con una indemnización por daños y perjuicios de 3000 euros, o, subsidiariamente, la declaración de improcedencia del mismo. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: . Basa su pretensión en el contenido del folio 108 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 167 y 168 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: .

Basa su pretensión en que se trata de un hecho que consta en la demanda y no ha sido impugnado y en la prueba de interrogatorio de parte del demandado.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 120, 141 y 154 de las actuaciones.

Don Demetrio impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser desestimada al no haberse impugnado el salario fijado en la demanda; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe ser desestimada porque no se apoya en prueba documental o pericial, y supone una reiteración del apartado D) del hecho probado quinto; que la adición propuesta del primer nuevo hecho probado debe ser desestimada porque no se basa en prueba alguna y, además, el demandante formuló demanda exclusivamente contra él; y que la adición propuesta del segundo nuevo hecho probado debe ser desestimada porque los documentos en que se basa no acreditan la condición del demandante de afiliado a Comisiones Obreras.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primer debe ser desestimada parcialmente, ya que si el salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias es de 1.386,97 euros (folio 108), como así se hacía constar en el hecho primero de la demanda, el salario diario con prorrata de pagas extraordinarias es de 45,60 euros, resultado de multiplicar 1.386,97 euros por doce meses, y dividir su importe por 365 días.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe ser destinada porque la circunstancia de que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Melilla de 16 de enero de 2017 no sea firme (folios 167 y 168) es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, ya que en el segundo párrafo del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida se afirma que el contenido de ese hecho probado con base en la declaración testifical del sr. Carlos Miguel .

La adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que, por un lado, la demanda de despido va dirigida sólo frente a don Demetrio y, por otro, la prueba de interrogatorio de parte no es una prueba hábil para fundar en ella la pretensión revisoria.

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que el hecho de que en la papeleta de conciliación presentada por el demandante en la Unidad de Mediación Arbitraje y Conciliación el 20 de marzo de 2015 (folios 119 y 120) se hiciese consta como domicilio del mismo la sede de Comisiones Obreras, lugar en que efectivamente se le notificó el decreto del Juzgado de lo Social nº 1 de Melilla en el procedimiento 546/2005 (folios 140 y 141) y la contestación efectuada por el demandado al burofax del demandante de 22 de octubre de 2015 (folio 154) no acreditan que el demandante estuviese afiliado a Comisiones Obreras y, mucho menos, que el demandado tuviese conocimiento de tal circunstancia.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que los hechos no se produjeron dentro del ámbito laboral, que las expresiones proferidas no tienen, por sí mismas, un carácter del que se desprenda que se producen con motivo de la relación de trabajo, y que, en cualquier caso, el demandado no lleva la empresa, ya que la gestionan sus hijos, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid de 18 de septiembre de 2006. También denuncia infracción de los artículos 108 y 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que el motivo real del despido es la represalia empresarial a las distintas reclamaciones formuladas por el demandante en los años anteriores al despido, resaltando que la propia sentencia recurrida aprecia indicios de vulneración del derecho a la indemnidad. Por último y subsidiariamente denuncia infracción de los artículos 54, 55 y 58 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que la carta de despido vulnera los principios de tipicidad y legalidad, falta el debido expediente contradictorio y audiencia previa a los representantes de los trabajadores y, además, vulnera el principio de proporcionalidad.

Don Demetrio impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que las expresiones proferidas por el demandante se enmarcan en el ámbito laboral, sin perjuicio de constatar que tal cuestión es intranscendente para su tipificación; que, frente a lo que se razona en la sentencia, unas denuncias y demandas anteriores en más de un año al despido no pueden considerarse indicios de que el despido vulnere el derecho de indemnidad del demandante; y que la carta de despido es suficientemente clara y cumple los requisitos exigidos por la ley, no siendo necesaria la instrucción de expediente contradictorio al desconocer la condición del demandante de afiliado a Comisiones Obreras.

Del propio escrito de demanda se desprende que el demandante considera empresario al demandado, con lo que no puede sostener en el recurso que los verdaderos empresarios fuesen sus hijos, quienes, en realidad, son los verdaderos gestores de la empresa en que prestaba sus servicios.

Las expresiones proferidas por el demandante al empresario demandado el 29 de agosto de 2016 lo fueron en el marco de la relación de trabajo ya que, frente a lo que se afirma en el recurso de suplicación, la causa última de las mismas fue el impago del salario debido al demandante. Las expresiones de 'ladrón' y 'te voy a matar' integran las ofensas verbales al empresario que el artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores reputa como incumplimiento contractual grave y culpable del demandante, sancionable con despido. En consecuencia, la sentencia recurrida, al declarar procedente el despido, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, lo que conduce a la desestimación del primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Los indicios de vulneración de derechos fundamentales que se reflejan en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida han quedado desvirtuadas por la realidad de los hechos imputados al demandante en la carta de despido, ocurridos más de un año después de las denuncias formuladas por el demandante ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con lo que no se aprecia relación de causalidad entre las previas denuncias y el despido disciplinario del demandante, antes al contrario, el despido disciplinario es la consecuencia de las ofensas verbales que se produjeron en 29 de agosto de 2016. De manera que la sentencia recurrida, al declarar procedente el despido, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 55 del Estatuto de los Trabajadores, 108 y 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que conduce a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La circunstancia de que en la carta de despido se afirme que los hechos imputados se encuentran tipificados en los apartados 1 y 2 a), b) y c) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores no supone indefensión alguna para el demandante ya que en la misma figuran las concretas palabras proferidas por el demandante, siendo intranscendente a este respecto que judicialmente sólo se consideren tipificados en los apartados 1 y 2 c) del referido artículo 54. Por otro lado, tal y como razona la sentencia recurrida, no hay constancia de que el demandado tuviese conocimiento de la afiliación sindical del demandante en Comisiones Obreras, con lo que no estaba obligado a dar audiencia previa en el despido a los delegados de ese sindicato, y, por lo tanto, la sentencia recurrida, al razonarlo así, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores. Por último, los expresiones proferidas por el demandante al demandado integran las ofensas verbales que los apartados 1 y 2 c) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores tipifican como incumplimiento grave y culpable. Y como el despido es la sanción correspondiente a ese incumplimiento grave y culpable, es evidente que la sentencia recurrida, al declarar procedente el despido, no ha incurrido en infracción alguna del principio de proporcionalidad. Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del tercero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.

La desestimación de los referidos motivos de suplicación conlleva la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Conrado y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social de Melilla, de 9 de junio de 2017, dictada en el procedimiento 495-16.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.