Sentencia SOCIAL Nº 504/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 757/2021 de 07 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00504/2021

Autos: Demanda 757/21

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a siete de diciembre del año dos mil veintiuno.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 757/21 siendo demandante Dª Marí Juana representada por la letrada Dª Eva María Requejo Fernández y demandada la empresa Grupo Meforma S.L. representada por la Procuradora Dª Carmen Alonso González y asistida del letrado D. Gabriel Cueto Iglesias y el Fondo de garantía salarial que no comparece y que versan sobre despido y reclamación de cantidad

Antecedentes

PRIMERO.-El día trece de octubre del año dos mil veintiuno se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que previa la declaración de existencia de relación laboral indefinida, a jornada completa, se declare la improcedencia de la extinción del contrato de trabajo, despido, condenando a la demandada a optar, en su caso, entre la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse dicho despido con abono de los salarios de tramitación desde el momento en que se produjo el despido y hasta la efectiva readmisión, o bien a abonarle, a su elección, la máxima indemnización legalmente prevista, y acumuladamente se condene a la demandada al pago del importe total de 1.814,94 euros, conforme al desglose recogido en ésta demanda, con más el 10% de interés anual de cada incumplimiento de pago y expresa condena en costas, con condena al Fogasa en los términos legales. Posteriormente presentó escrito señalando que la cantidad reclamada ascendía a 885,25 euros.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día tres de diciembre, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose el demandado por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba y practicándose documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Marí Juana, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada el día 20 de abril de 2.021, en virtud de contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado, con la categoría profesional de televendedora, con duración hasta fin de servicio, con una jornada semanal de 20 horas, desarrolladas de lunes a viernes, percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 21,39 euros, figurando en el contrato que el convenio colectivo de aplicación era el de enseñanza y formación no reglada. La obra a realizar consistía en 'venta on line cursos'.

SEGUNDO.-El día 26 de julio de 2.021 la actora inicia situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, habiendo sido dada de alta médica, por curación/mejoría que permite realizar el trabajo habitual, el día 7 de septiembre de 2.021.

TERCERO.-La empresa cursó la baja de la trabajadora en la Tesorería general de la seguridad social el día 2 de septiembre de 2.021. El día 7 de septiembre de 2.021 la empresa le envía burofax en los siguientes términos: 'Muy Señora Nuestra:

Por la presente se comunica que su contrato de trabajo finaliza con fecha 02.09.2021 motivado por la finalización de la obra o servicio para la que usted fue contratado/a, y de acuerdo con el artículo 49 apartado c) del Estatuto de los trabajadores para contratos de duración superior a un año, al tener este duración inferior, no es necesario preavisar de la finalización con anterioridad a la fecha.

Al mismo tiempo, y tal y como dispone el artículo 49.2 del ET, esta empresa pondrá a su disposición a partir de la fecha de finalización del contrato su liquidación correspondiente por saldo y finiquito, detallándose por conceptos, periodos, cantidades y demás emolumentos devengados por usted hasta la fecha de finalización de dicho contrato, comunicándole a su vez que en dicha liquidación estará incluida la indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar DOCE días de salario por cada año de servicio a la que tiene usted derecho por la extinción de su contrato de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 c) así como los once días de vacaciones pendientes de disfrute hasta la fecha.

Con el abono de estas cantidades, se procederá a la liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral que nos venía uniendo, quedando saldada cualquier deuda salarial con esta empresa'.

Se adjuntaba nómina en la que figuraban dos días de salario por importe de 31,65 euros y un finiquito en el que figuraba de 214,17 euros por vacaciones no disfrutadas y 86,40 euros por indemnización por fin de contrato. La actora no percibió esas retribuciones.

CUARTO.-La última mensualidad abonada por la empresa fue pagada el día 6 de septiembre de 2.021, habiéndole transferido la cantidad neta de 542,17 euros. Con anterioridad había recibido 197,76 euros netos el 18 de mayo, bajo el concepto nómina de abril, 539,74 euros el 21 de junio bajo el concepto de nómina de mayo, 542,17 euros el 19 de julio bajo el concepto pago nómina.

QUINTO.-Obra unido al ramo de prueba de la parte demandada registro de jornada, dándose su contenido por íntegramente reproducido. Conforme al mismo la actora realizó 7,45 horas por encima de la jornada pactada.

SEXTO.-La actora no es ni ha sido representante de los trabajadores.

SEPTIMO.-El día 13 de octubre de 2.021 se celebró acto de conciliación que finalizó con el resultado de intentado sin efecto al no haber comparecido la empresa, sin que en ese momento constase el acuse de recibo de la papeleta conciliatoria ni habiendo sido devuelta su citación por el servicio de correos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la pretensión actora, encaminada a que se declare que ha sido objeto de un despido improcedente y que se le abonen las retribuciones correspondientes a las horas extras realizadas, las vacaciones y las retribuciones del mes de julio, se alza la empresa demandada alegando que no existe ningún despido, sino la válida extinción de la relación laboral, negando adeudar cantidad alguna a la trabajadora.

SEGUNDO.-El fundamento de la improcedencia lo basa la trabajadora en que el contrato ha sido suscrito en fraude de ley, pues la obra para la que fue contratada, la venta on line de cursos, es la actividad habitual y ordinaria de la empresa, por lo que no puede ser objeto de una contratación temporal. Mantiene la empresa que la actora fue contratada ante un incremento de la actividad de la empresa, que se produce en los meses en los que se la contrató, febrero y marzo, y que disminuye en el verano, además para realizar una campaña concreta, que eran las oposiciones para correos, por lo que, al finalizar esa campaña se procede a extinguir ese contrato.

El artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores establece que podrán celebrarse contratos de duración determinada cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluso los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza. El Tribunal Supremo, ya desde las sentencias de 21 de septiembre de 1993, 26 de marzo de 1996, 20 y 21 de febrero y 14 de marzo de 1997, 17 de marzo de 1998, 30 de marzo, 16 de abril y 29 de septiembre de 1999, 15 de febrero, 21 de marzo y 15 de noviembre de 2000, 18 de septiembre de 2001, 11 de mayo y 10 de octubre de 2005 que reitera la más reciente sentencia del Alto Tribunal de 24 de abril de 2006 ha establecido que 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, regulado en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, de igual contenido en este concreto aspecto que el RD 2546/1994, que le precedió: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario -se concluye- el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero sí de la cláusula de temporalidad'; imponiéndose, así, la exigencia de que exista bien 'un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin' o 'un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización' o una 'necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida' como 'una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible, en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste'; siendo, por ello, esencial 'el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato'. En relación con el requisito c) a que antes se hizo mención, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.007, 'muy singularmente se ha destacado la esencialidad de la identificación, porque al resultar decisivo que se acredite la causa de la temporalidad, de ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión legal -artículo 2.2 a) de los RRDD citados- que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. «Este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados [...]; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado».

Aplicando tal doctrina al caso de autos, observamos que el contrato suscrito con la empresa demandada no cumple esos requisitos y, por tanto, debe considerarse celebrado en fraude de ley, lo que implica que la finalización del mismo por una finalización de la obra, constituye un despido. El contrato suscrito no cumple ninguno de los requisitos que se exigen para la suscripción de un contrato por obra o servicio determinado. En primer lugar, la actividad para la que se contrata, no tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad ordinaria de la empresa. Nos encontramos ante una empresa de formación, que parece ser imparte cursos de oposiciones, por lo que la oferta de esas cursos es una de sus actividades principales, por lo que no puede ser objeto de contratación independiente. Podría admitirse que se suscribiese ese contrato para realizar, como señalan las testigos, una campaña determinada, como podría ser las oposiciones de correos, pero para ello sería preciso que así se hiciese constar en el contrato, lo que aquí no ocurre, pues en ningún lugar del contrato se alude a las oposiciones de correos, recogiéndose genéricamente venta on line de cursos. En tercer lugar, de existir ese contrato para una obra determinada, los cursos relativos a las oposiciones de correos, sería preciso que la actora se dedicase, única y exclusivamente, a la oferta de esos cursos, sin participar en ninguna de otras de las campañas de la empresa, y ese requisito no se cumple, pues Diana declara que se dedicaba 'principalmente' a la campaña de correos y a preguntas de éste Juzgador aclaró que también participaba en campañas relativas a otras oposiciones. Y, finalmente, aún en el caso de que se hubiesen cumplido los requisitos anteriores y nos encontrásemos ante un contrato por obra o servicio determinado lícitamente celebrado, seguiríamos encontrándonos ante un despido improcedente pues la obra para la que supuestamente fue contratada no ha terminado según declara la testigo a que se hizo mención, que señala que al día de la fecha sigue realizándose esa campaña de las oposiciones de correos. Por tanto el contrato debe considerarse celebrado en fraude de ley, lo que implica que el contrato se convierta en indefinido, por lo que no puede ponerse fin al mismo a través de una comunicación de terminación de contrato, siendo preciso, para adoptar una decisión de ese tipo, la existencia de alguna causa de despido de las previstas en el artículo 52 ó 54 del Estatuto de los trabajadores o en el convenio colectivo de aplicación, y, no existiendo la misma, ni habiéndose cumplido los trámites que establece el artículo 53 ó 55 del mismo texto legal, el despido debe calificarse de improcedente. Las consecuencias que produce ese despido, según establece el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores, es que corresponda al empresario optar entre la readmisión del trabajador en cuyo caso abonará los salarios de tramitación, o abonarle una indemnización de 33 días de salario de salario por año de servicio, al tratarse de un contrato celebrado con posterioridad al 12 de febrero de 2.012, cuyo importe asciende, dado que no se ha discutido el salario, a 141,17 euros.

TERCERO.-Acumula la actora, a su reclamación, otra relativa a la mensualidad del mes de julio hasta el día 26, fecha en que inició la situación de incapacidad temporal, las horas extras realizadas y la cantidad correspondiente a las vacaciones, que han de ser examinadas de forma independiente.

Comenzando por la reclamación de cantidad, solicita 541,38 euros por los días del mes de julio. Esta reclamación se efectúa en el mes de noviembre, una vez requerida por el Juzgado, al haberse constatado que la demandante, en la demanda original, reclamaba la retribución del mes de julio, agosto y los días del mes de septiembre, coincidentes los de agosto y septiembre con la situación de incapacidad temporal, que no podía acumularse a la reclamación de los salarios, al tratarse de prestaciones de incapacidad temporal de las que debe responder el Instituto nacional de la seguridad social o Mutua correspondiente. En ese traslado se contestó que si bien es cierto que existía un pago del día 6 de septiembre de 2.021, bajo el concepto de nómina, que entendía que se correspondía con las prestaciones de incapacidad temporal del mes de agosto, por lo que solo reclamaba los días del mes de julio. Este Juzgador considera que dado que en ese abono del mes de septiembre sólo se alude a pago de nómina, sin referir si se trata de julio o agosto, pues ambas eran adeudadas, debería entrar en juego las reglas de la imputación de pagos establecida en los artículos 1.172 y siguientes del código civil, por lo que tratándose de la deuda más onerosa la nómina del mes de julio, a esa debía entenderse referido el pago. Ahora bien, dado el escrito presentado por la actora, señalando que entendía que ese pago se correspondía con el mes de agosto y que la parte demandada, que es la que tiene que hacer la imputación, mostró conformidad con ese escrito, pues no efectuó ninguna alegación acerca de que mensualidad retribuía, limitándose a señalar que no se adeudaba cantidad alguna, debe entenderse que muestra conformidad que esa imputación, y que la transferencia del día 6 de septiembre de 2.021 retribuía la nómina del mes de agosto. Por tanto, resta por abonar la nómina correspondiente al mes de julio, por los días trabajados, cuyo importe asciende a 541,38 euros, pues si bien la empresa aporta copia de cuatro transferencias, dos son idénticas y se refieren al pago de la nómina de mayo, otra si bien se recoge como fecha 2 de diciembre en el extracto figura la fecha de la operación y valor que es el 19 de julio de 2.021 que se corresponde con la nómina del mes de junio, y la última se refiere a la transferencia del 6 de septiembre, por lo que resta por adeudar, como se señaló, la nómina del mes de julio. Y, si bien la empresa alude a la existencia de un embargo, efectivamente trabado por la Agencia tributaria por importe de 437,53 euros, éste embargo en modo alguno afectó a sus nóminas pues fue realizado el día 17 de septiembre de 2.021, cuando ya no prestaba servicios en la empresa y sin que conste, tampoco, que la empresa haya ingresado cantidad alguna para hacer frente a ese embargo.

Y, en relación con las horas extras realizadas, niega la empresa que haya realizado ningún exceso de jornada. Si que es cierto que, aún cuando en el suplico de la demanda se señale que la relación laboral era a tiempo completo, esa afirmación no se ha probado. Las dos testigos que declaran señalan que trabajaba de tarde, que es el horario que recoge el registro de jornada aportado por la empresa, al que se le da plena validez al haber sido ratificado tanto por Estibaliz como por Diana, y lo único que consta, según se desprende de uno de los wasap, a los que también se les da validez aún cuando hayan sido impugnados pues han sido ratificados por Estibaliz, que un día trabajó en casa y otro por la mañana, pero ello no supone, en modo alguno, prueba de que realice una jornada a tiempo completo. Sin embargo, de esos mismos registros de jornada se desprende que la actora trabajó 7,45 horas de más, que es lo que se recoge igualmente en el documento que acompaña la trabajadora. En ese registro consta saldo horario que coincide con el señalado por la actora, por lo que procede concederle la cantidad reclamada, no impugnada, en importe de 58,55 euros.

Finalmente, en cuanto a las vacaciones, señala el representante de la empresa que disfrutó la parte proporcional según se desprende del registro horario. De ese registro se deduce que no disfrutó ningún día de vacaciones y, la propia empresa, cuando le remite la comunicación poniendo fin al contrato, le reconoce el importe correspondiente a 11 días de vacaciones, por lo que está reconociendo que no disfrutó las mismas. Por ese concepto, teniendo en cuenta el importe del salario día, le corresponde 235,29 euros.

Por tanto, la cantidad total adeudada por la empresa, asciende a 835,22 euros, que se incrementará en el diez por ciento por interés de mora tal como dispone el artículo 29.3 del Estatuto de los trabajadores.

CUARTO.-El artículo 33 del Estatuto de los trabajadores reconoce la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los casos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios en los supuestos en él previstos y que se concretan fundamentalmente en los salarios pendientes de pago, así como en las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores.

QUINTO.-Solicita la parte actora la imposición de las costas. La procedencia de la misma corresponde en dos supuestos, cuando exista temeridad o mala fe en los términos regulados en el artículo 97 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, lo que no se ha acreditado en el presente procedimiento o cuando no se haya acudido al acto de conciliación, tal como dispone el artículo 66 del mismo texto legal. Pero en éste supuesto, que sería el de aplicación, es preciso que la empresa haya resultado citada para él mismo y, en éste caso, del certificado del acta de conciliación que se acompaña no se deduce si la empresa fue o no citada, por lo que no procede la imposición de costas reclamada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Marí Juana contra la empresa Grupo Meforma S.L. y el Fondo de garantía salarial debo declarar y declaro despido improcedente la extinción contractual acordada por la empresa con efectos desde el 2 de septiembre del año 2.021 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir a la trabajadora o abonarle una indemnización de ciento cuarenta y un euros con diecisiete céntimos ( 141,17 euros) y en el caso de que opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión o la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 21,39 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión. Así mismo, se condena a la empresa demandada a que abone a la actora la cantidad de ochocientos treinta y cinco euros con veintidós céntimos (835,22 euros) que se incrementará en el diez por ciento por interés de mora en concepto de salarios de julio de 2.021, horas extras y liquidación y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0757/21 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0757/21 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.