Sentencia SOCIAL Nº 504/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 257/2022 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0034497

ROLLO Nº : 257/22

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID

Autos de Origen: 731/2020

RECURRENTE/S: RAINBOW COMUNICACIONES S.L. (ABSORBIDA POR EXTEL CONTACT CENTER S.A.)

RECURRIDO/S: D. Casiano y MINISTERIO FISCAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a once de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y DÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 504

En el recurso de suplicación nº 257/22 interpuesto por el Letrado D. SANTIAGO SATUE GONZÁLEZ, en nombre y representación de RAINBOW COMUNICACIONES S.L. (ABSORBIDA POR EXTEL CONTACT CENTER S.A.), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de MADRID, de fecha 18 DE ENERO DE 2022, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 731/2020 del Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Casiano contra RAINBOW COMUNICACIONES S.L. (ABSORBIDA POR EXTEL CONTACT CENTER S.A.) Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 18 DE ENERO DE 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la acción de despido interpuesta por DON Casiano frente a RAINBOW COMUNICACIONES SL -- EXTEL CONTACT CENTER SA-, y en consecuencia,

- Declaro IMPROCEDENTE el despido con efectos de 20 de mayo de 2020.

- Condeno a la mercantil demandada, a que, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución OPTE, comunicándoselo a este Juzgado, bien por la READMISIÓN de la demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o a que le INDEMNICE con la cantidad de 178.520,55 euros; así como, en el caso de proceder a la readmisión, a abonar los salarios devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión, por importe diario de 247,95 euros.

ESTIMO parcialmente la acción de reclamación de cantidad, condenando a RAINBOW COMUNICACIONES SL --EXTEL CONTACT CENTER SA-, a abonar a DON Casiano la suma de 190,94 euros brutos, con el 10% de interés por mora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- DON Casiano, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestado sus servicios como trabajador por cuenta y orden de la mercantil RAINBOW COMUNICACIONES SL, con las siguientes circunstancias laborales (no controvertido):

- Antigüedad: de 27 de noviembre de 2001

- Categoría profesional: Director Administrativo Financiero.

- Salario (a efectos de despido): 90.500,00 euros brutos anuales.

SEGUNDO.- El Administrador Único de la entidad RAINBOW COMUNICACIONES SL hasta julio de 2019 era don Francisco, siendo él quien tomaba las decisiones de la empresa (testifical).

El 12 de noviembre de 2005 se confirió poder por parte de RAINBOW COMUNICACIONES SL a favor de DON Casiano, que obra a los folio 597 a 600 que se da por reproducido.

El 16 de enero de 2006 se confirió nuevamente por RAINBOW COMUNICACIONES SL poder a favor de DON Casiano, que obra a los folio 602 a 606 que se da por reproducido.

El 18 de septiembre de 2017 se confirió poder especial a favor del demandante, que obra a los folios 608 a 612 que se da por reproducido.

TERCERO.- El 23 de julio de 2019 ANALYTICS BUSINESS SOLUTIONS SL como Comprador y GRUPO RAINBOW SOLUCIONES DE COMUNICACIÓN SA como Vendedor y propietario de la totalidad del capital social de RAINBOW COMUNICACIONES SL (12.634 participaciones sociales), constando asimismo don Francisco en su propio nombre y representación (como accionista del vendedor), y la entidad SANBLAN SERVICIOS ADMINISTRATIVOS SL -representada por el hoy demandante en su condición de apoderado de dicha entidad- (como accionista del Vendedor), Suscribieron contrato privado de compraventa del 75% de las participaciones sociales de RAINBOW COMUNICACIONES SL.

Obra en autos contrato de compraventa, a los folios 302 y siguientes que se dan por reproducidos, indicando el punto 2 en cuanto al precio: 'A los efectos de determinar el precio a pagar por el comprador se han considerado los estados financieros de la compañía al 30/12/2018 y al 30/06/2019 (Anexo B), así como la situación de la deuda a 30/6/2019 (Anexo C) y el estado de flujos de caja previsto hasta el 30/9/2019 (Anexo D). En base a lo anterior, el valor de empresa de la Sociedad es de un (1,33) Euro. El precio de compra total del 75% de las Participaciones Sociales que será pagado por el Comprador en la Fecha de Cierre de conformidad con las disposiciones de la Cláusula 2.3 siguiente (el 'Precio') será de un (1) euro'.

Se indica en dicho contrato que 'El Comprador ha llevado a cabo una revisión limitada de la Sociedad desde un punto de vista contable y financiero (en adelante, la 'Revisión Financiera Limitada') (al folio 303 vuelto).

El Punto 2.3 regula las Condiciones Suspensivas, indicado que las que se refieren a los vendedores son asumidas en idénticos términos por los accionistas de los vendedores, recogiendo (doc. al folio 304):

'La ejecución de la compraventa y, por lo tanto, la obligación del comprador de adquirir las participaciones sociales queda sujeta al cumplimiento, a satisfacción del comprador, antes o en la fecha de cierre o fecha límite fijada en el 15 de octubre de 2019, de todas y cada una de las siguientes actuaciones, que los vendedores deberán llevar a cabo bajo su exclusiva responsabilidad y a su costa (...):

a) Aprobación del plan de reestructuración bancaria con las entidades financieras acreedoras de la sociedad a satisfacción del comprador. Para llevar a cabo esta tarea es necesario que el administrador único de la sociedad otorgue poder de representación suficiente a los compradores o a la persona o personas que estos designen para llevar a cabo la negociación con las entidades financieras acreedoras de la sociedad.

b) La realización de una due diligence de naturaleza fiscal, mercantil y laboral que permita identificar las potenciales contingencias de la sociedad y que sus resultados sean a satisfacción del comprador.

c) La realización de una due diligence comercial y técnica que permita conocer de primera mano a los principales clientes y sus relaciones con la sociedad, los procesos de trabajo para la prestación del servicio, el equipo gestor de primer y segundo nivel, así como cuantos aspectos sean necesarios para el desarrollo de la actividad y que sus resultados sean a satisfacción del comprador.

Se dan por reproducidos el Anexo A -Participaciones sociales, al folio 314 vuelto-, Anexo B -CCCAA a 31/12/2018 e informe de auditoría y Cuenta de Pérdidas y Ganancias a 30/06/2019, a los folios 316 344-, Anexo C -relación de deuda financiera al 30/6/2019, al folio 345-, Anexo D -Flujos de Caja 2019 al 30/6 y previsión al 30/9, al folio 345 vuelto-, y Anexo E - Declaraciones y Garantías de los Vendedores, al folio 346 -.

CUARTO.- El 6 de septiembre de 2019 se otorgó escritura de compraventa de participaciones entre don Francisco, en cuanto Administrador Único de GRUPO RAINBOW SOLUCIONES DE COMUNICACIÓN SA y Administrador Único de RAINBOW COMUNICACIONES SL, y la entidad ANALYTICS BUSINESS SOLUTIONS SL, vendiendo y transmitiendo GRUPO RAINBOW SOLUCIONES DE COMUNICACIÓN SA 9474 participaciones sociales de la mercantil RAINBOWCOMUNICACIONES SL a ANALYTICS BUSINESS SOLUTION SL, por un precio total de un euro (1,00 euros).

Obra en autos la escritura pública de compraventa a los folios 295 y siguientes que se dan por reproducidos.

El 29 de enero de 2020 se otorgó escritura de compraventa entre don Francisco, en cuanto Administrador Único de GRUPO RAINBOW SOLUCIONES DE COMUNICACIÓN SA, y RAINBOW COMUNICACIONES SL, transmitiendo GRUPO RAINBOW SOLUCIONES DE COMUNICACIÓN SA las participaciones sociales de las que era dueña (3158 participaciones sociales) a RAINBOW COMUNICACIONES SL, por un precio total de un euros (1,00 euros) (doc. al folio 588 y siguientes).

QUINTO.- El 1 de febrero de 2020 RAINBOW COMUNICACIONS SL y el demandante suscribieron acuerdo novatorio del contrato de trabajo, indicando 'han acordado un incremento salarial que modifica la cláusula -Cuarta- de su contrato de trabajo: '1º el trabajador percibirá una retribución, por todos los conceptos, con efectividad a partir del 1 de febrero de 2020 de 90.500 euros brutos año, que se distribuirán en 12 pagos iguales' (doc. al folio 260 de las actuaciones).

SEXTO.- Obra en autos Requerimiento de información de la Agencia Tributaria, en expediente NUM001 a la entidad RAINBOW COMUNICACIONES SL, de 31 de mayo de 2019, requiriendo información sobre operaciones comerciales registradas con la entidad Gestión Integral de Empleo ETT durante los ejercicios 2015 y 2016 (al folio 389).

Con fecha 11 de junio de 2019 RAINBOW contestó requerimiento de información, remitiendo documental que obra como doc. 16 del informe pericial (contrato de prestación de personal por parte de Gestión ETT de fecha noviembre 2014; contabilidad financiera de RAINBOW sobre el proveedor Gestión ETT de los ejercicios 2015 y 2016; contrato de prestación de servicios de 1 de julio de 2016, y explicación de las diferencias en el Modelo 347 (doc. al folio 499 y 500, 720 a 753, por reproducidos).

SÉPTIMO.- Obra en autos un segundo Requerimiento de información de la Agencia Tributaria, en expediente NUM002 a la entidad RAINBOW COMUNICACIONES SL de 4 de febrero de 2020, solicitando 'cuanta información tenga relación con las operaciones comerciales, financieras y económicas en general que hubiera mantenido con el contribuyente Gestión Integral de Empleo ETT' en los ejercicios 2016 y 2017; citando de comparecencia personal al representante legal de la sociedad en los años 2016 y 2017 el 18 de febrero de 2020 (doc. al folio 380).

Obra en autos Diligencia de la Inspección de Hacienda del Estado, de 18 de febrero de 2020, a los folios 755 y 756 que se dan por reproducidos, en la que se hace referencia a otras entidades como HARMONY CLUSTER OF MINDS SLU, EUROPEAN HARMONY SERVICES SL, REMEDIAL SL, EUROBUSINESS OFICENTER SA, REVOLUCIÒN EMPRESARIAL y SINTRAI SL.

Tras la comparecencia el 18 de febrero de 2020, el 3 de marzo de 2020 RAINBOW presenta escrito indicando que los datos los conoce el antiguo Administrador de la sociedad, aportando la siguiente documentación: facturas soporte de ventas al cliente HARMON CLUSTER OF MIND SL del ejercicio 2014, facturas soporte de venta al cliente EUROPEAN HARMONY SERVICES del ejercicio 2016, facturas soporte de ventas al cliente GESTION INTEGRAL DE EMPLEO del ejercicio 2016, facturas soporte de ventas al cliente EUROBUSINESS OFICENTER del ejercicio 2017, facturas soporte de ventas al cliente REVOLUCIÓN EMPRESARIAL del ejercicio 2017, facturas soporte del proveedor GESTION INTEGRAL DE EMPLEO del ejercicio 2015, facturas soporte del proveedor REMEDIA SL del ejercicio 2016, facturas soporte del proveedor SINTRAY SL del ejercicio 2017, facturas soporte del proveedor REMEDIA SL del ejercicio 2017, facturas soporte del proveedor SINTRAY SL del ejercicio 2018, facturas soporte del proveedor GESTION INTEGRAL DE EMPLEO del ejercicio 2018, facturas soporte del proveedor REMEDIA SL del ejercicio 2018, justificantes bancarios de los cobros efectuados por el cliente HARMON CLUSTER OF MINDS SLU, justificantes bancarios de los cobros efectuados por el cliente GESTIÓN INTEGRAL DE EMPLEO, justificantes bancarios de los cobros efectuados por el cliente EUROBUSINESS OFICENTER, justificantes bancarios de los cobros efectuados por el cliente REVOLUCION EMPRESARIAL, justificantes bancarios de los pagos efectuados al proveedor GESTIÓN INTEGRAL DE EMPLEO, justificantes bancarios de los pagos efectuados al proveedor SINTRAY SL, justificantes bancarios de los pagos efectuados al proveedor REMEDIA SL. (doc. al folio 501 y 502, 757 a 818).

El Informe pericial aportado por la parte demandada indica 'hemos tenido acceso a información de gestión interna, facilitada por los Vendedores a la nueva Dirección de RAINBOW en el momento de la compraventa, y de ella no existe ninguna evidencia para que la sociedad pueda acreditar, de manera fehaciente, una relación comercial con los proveedores y clientes sujetos a investigación por las operaciones comerciales declaradas por RAINBOW en el Modelo 347'. Añadiendo: 'En relación con las operaciones comerciales con clientes, la Dirección de RAINBOW:

(i) Únicamente ha podido confirmar la realidad de los servicios prestados al cliente GESTIÓN ETT, mientras que,

(ii) Para el resto de los clientes cuyas operaciones están siendo objeto de investigación, la Sociedad no ha podido acreditar la realidad económica de los servicios prestados a los mismos (no existe un marco contractual de referencia con los clientes que acredita la relación, únicamente facturas y extractos bancarios)':

Añadiendo: 'En relación con las operaciones comerciales con proveedores, la Dirección de RAINBOW:

(iii) Únicamente ha podido confirmar la realidad de los servicios recibidos del proveedor GESTIÓN ETT, mientras que,

(iv) Para el resto de proveedores cuyas operaciones están siendo objeto de investigación , la Sociedad no ha podido acreditar la realidad económica de los servicios recibidos por los mismos'.

OCTAVO.- RAINBOW COMUNICACIONES SL disponía de líneas de factoring como instrumento de financiación, con distintas entidades financieras, entre ellas Banco Popular y BSCH.

RAINBOW COMUNICACIONES ha venido realizado una práctica consistente en el retraso en cancelar la deuda financiera pese a cobrar la factura del cliente con anterioridad. En concreto, con el cliente XFERA y en relación a la entidad financiera Banco Popular, consta una desviación (días) en la cancelación de la deuda media de 68 días en relación a las facturas de 30 de junio de 2019 y 31 de julio de 2019, conforme al cuadro obrante al folio 490 que se da por reproducido (doc. 9 y 10 del informe pericial)

Se descontó una factura de venta emitida al cliente EUROPCAR, núm. NUM003, que fue cedida al factor (BSCH) (al folio 618 bis y 619), posteriormente la nueva Dirección Financiera de RAINBOW tuvo que deteriorar la factura por ser rechazada por EUROPCAR, registrando una pérdida en la sociedad (doc. al folio 487). El Informe Pericial indica 'A la fecha de emisión del presente Informe Pericial, no han identificado ningún contrato de prestación de servicios suscrito con el cliente EUROPCAR asociado a los conceptos facturados) según la descripción incluida en la propia factura) no siendo, por tanto, factible confirmar la realidad efectiva de los servicios prestados y, por tanto, no han podido reclamarlo a EUROPCAR' (al folio 487). (Doc. al folio 485 y doc. 4 a 10 del Informe Pericial).

NOVENO.- Según las Cuentas Anuales de RAINBOW COMUNICACIONES SL, a 31 de diciembre de 2019 los créditos comerciales a cobrar a favor de dicha entidad ascendían a 1.383.726 euros, habiendo sido deteriorados, indicando el Informe Pericial al folio 492 que en las Cuentas Anuales se indica 'corresponden con pérdidas reconocidas sobre clientes y otras cuentas a cobrar, cuyos créditos han sido considerados por el Administrador único como definitivamente incobrables dándose de baja del balance y registrándose como una pérdida en la cuenta de resultados de la sociedad'. El deterioro registrado por la sociedad a cierre del ejercicio 2019 en relación a los clientes PBM HONG KONG LIMITD, INSTALIBERO DISTRICT SL y EUROPCAR (al folio 493 y 673).

DÉCIMO.- Por escrito de 30 de abril de 2020 RAINBOW COMUNICACIONES SL comunicó al demandante la extinción de la relación laboral por despido, conforme el siguiente tenor literal (doc. al folio 287):

'Muy Sr. nuestro:

Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de dar por extinguida la relación laboral que hasta la fecha le unía con RAINBOW COMUNICACIONES SL.

En esta Sociedad, que ha sido recientemente adquirida por la mercantil ABS, usted lleva trabajando desde el 27 de noviembre de 2001 y durante esta etapa ha compatibilizado la responsabilidad de accionista/partícipe a través de diferentes sociedades junto con el cargo de la dirección financiera.

En este sentido se hace necesario poner de manifiesto que el nuevo equipo gestor ha ido teniendo conocimiento de una serie de hechos muy graves en los que usted ha participado de manera activa y necesaria a lo largo de estos años, tales como:

- Irregularidades contables en la gestión de las sociedades,

- Gestión de facturas de clientes y proveedores no veraces.

- Irregularidades en las declaraciones de impuestos y de sociedades.

- Entrega de información no veraz a los bancos para la obtención de préstamos.

- Auto concesión de préstamos como accionista.

- Fraude a la TGSS en la facturación a través de una sociedad personal interpuesta.

En este contexto cobra relevancia destacar que la confirmación definitiva la recibe la Dirección de Compañía el pasado mes de febrero de 2020 cuando se recibe la investigación de la Agencia Tributaria, a través de su delegación especial en Madrid, sobre la gestión financiera que usted dirigió en RAINBOW COMUNICACIONES en relación a las ventas y compras declaradas en el modelo 347 de los años 2014 a 2018 conforme al siguiente desglose:

Estas circunstancias hacen inviable su continuidad en la empresa pues estos hechos producen una total pérdida de confianza en su gestión además de suponer un incumplimiento grave de sus obligaciones laborales, y en consecuencia, la Dirección le comunica su despido con efectos de hoy 30 de abril de 2020 al amparo del artículo 54.2 d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ).

Asimismo ponemos en su conocimiento que estará a su disposición la liquidación correspondiente a todos los conceptos devengados hasta la resolución del contrato'.

DECIMOPRIMERO.- Por escrito de 20 de mayo de 2020 RAINBOW COMUNICACIONES SL comunicó al demandante segunda carta de despido, con fecha de efectos de 20 de mayo de 2020, conforme el siguiente tenor literal (doc. al folio 288):

'Tal y como Ud. ya conoce, el pasado día 30 de abril de 2020, la Dirección de RAINBOW COMUNICACIONES SL (la 'Compañía', 'Rainbow Comunicaciones') le comunicó su decisión de extinguir su contrato de trabajo, con efectos de ese mismo día, por la comisión de diversos hechos constitutivos de faltas de carácter muy grave de conformidad con el artículo 54.2. d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, 24 de marzo ), quedando, en consecuencia, resuelto el vínculo laboral que hasta dicha fecha había mantenido Ud. con la Compañía.

Mediante la presente, la Compañía viene a comunicarle de nuevo el despido disciplinario, ampliando lo establecido en la comunicación previa, de fecha 30 de abril de 2020. Todo ello al amparo de lo previsto en el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , y con fecha de efectos 20 de mayo de 2020.

En este sentido, Rainbow Comunicaciones procede a continuación a ampliar los hechos que se le imputan y las faltas cometidas por Ud. en relación a dichos hechos:

I. Gestión de las líneas de factoring

Como Ud. conoce, Rainbow Comunicaciones viene utilizando varias líneas de factoring con recurso y financiación de COMEX, que deben estar contabilizadas como activo y pasivos en los libros contables de la empresa. Los derechos de cobro en el acto reflejan el saldo de los clientes que tienen que pagar a la empresa al vencimiento acordado en la emisión de las facturas y el saldo reflejado en el pasivo refleja el saldo a pagar por la empresa para cancelar la financiación una vez que los clientes hayan liquidado las facturas.

En este sentido, la Compañía, tras la revisión de las posiciones de factoring y cuadres contables realizados para poder hacer previsiones de tesorería desde el 31 de marzo de 2020, ha detectado que la práctica habitual es recibir los cobro de los clientes, pero no dar orden de cancelación de las facturas al banco, una vez recibido dicho cobro.

De esta forma se obtiene un crédito circulante irregular ya que se han cobrado los derechos de cobro y una financiación por caja, pero no se ha cancelado la deuda con el banco y, por tanto, el pasivo refleja esa deuda irregular.

A modo de ejemplo de esta práctica habitual llevada a cabo por Ud. en el ejercicio de sus funciones, es significativo el lote de facturas financiadas por el Banco Popular, cuya cancelación efectiva se hace el 27 y 28 de noviembre de 2019, por importe total de 89.529,74 euros y, sin embargo, las facturas son cobradas en fechas previas.

A continuación se muestra una tabla con el detalle de la remesa referenciada el Banco Popular, indicando la fecha de cobro real, la fecha de cancelación de la factura con el Banco, así como el importe:

(...)

Como se puede observar, las fechas de cobro real y de cancelación muestran una desviación de hasta 82 días de retraso.

El efecto resultante de esta operativa es mantener en cada momento un endeudamiento adicional al obtenido de forma regular, limitando la capacidad de la empresa de hacer frente al resto de sus obligaciones y dotando a la empresa de una mayor liquidez. Por ejemplo, en el mes de abril de 2020, el efecto de atender las cancelaciones de financiaciones (sin que se produzca antes un cobro que permita afrontarlas) ha ascendido a 1,5 millones de euros de salida de caja.

Esta práctica, manifiestamente fraudulenta, la ha venido desarrollando en el ejercicio de sus funciones para la Compañía, mientras ésta depositaba en Ud. un gran nivel de confianza, teniendo en cuenta que la relación entre un directivo y la Compañía se rige principalmente por la confianza y la buena fe contractual.

Los hechos relatados revisten una gravedad que hacen totalmente inaceptable mantenerle al frente de la dirección financiera de la Compañía así como ponen de manifiesto una grave negligencia en la dirección y gestión financiera de la misma y una irremediable pérdida de Cconfianza en Ud. como director financiero de la Compañía.

II.- Requerimiento de la Agencia Tributaria.

Como Ud. sabe, la Compañía recibió una citación de la Agencia tributaria para personarse el pasado día 18 de febrero de 2020, para aclarar una serie de cuestiones y presentar documentación relativa a ciertas operaciones comerciales, financieras y económicas, debido a un importante descuadre en importe de ventas y compras declarados detectado por la Agencia Tributaria.

Concretamente, en la diligencia de 18 de febrero de 2020, se ponen de manifiesto los siguientes aspectos, consecuencia de la gestión financiera y fiscal de la Compañía:

- Incongruencia en las facturas, personas de contacto y naturaleza con la empresa ARSI.

- Incongruencia en las facturas, ubicación, personas de contacto, así como justificantes de cobro con los siguientes clientes por un importe total de 1.918.116,56 euros, entre los años 2014 a 2017; Harmony Cluster Of Minds SLU, European Harmony Services SL, Gestión Integral de Empleo ETT, Remedial SL, Eurobusiness Oficenter SA y Revolución Empresarial.

- Incongruencia sobre naturaleza, ubicación, personas de contacto, así como justificantes de cobro con los siguientes proveedores por un importe total de 1.325.405,51 euros entre los años 2014 a 2017; Sintray SL, Gestión Integral de Empleo ETT y Remedial SL.

Los anteriores descuadres de facturas e importes declarados a Hacienda, han puesto de manifiesto su falta de diligencia profesional a la hora de realizar las funciones administrativas, financieras y contables, causando un evidente perjuicio a la Empresa puesto que tal y como Ud. conoce a la perfección sus funciones como Director Financiero implican plena responsabilidad con respecto al control interno necesario para permitir que la preparación de las cuentas anuales se encuentre libre de incorrecciones materiales, debido a errores como incongruencias en facturas o descuadres que pudieran no reflejar una imagen fiel de la Empresa.

A su vez, entre sus funciones se encuentran asegurar a la Compañía el cumplimiento de disposiciones legales y reglamentarias en las prácticas de información financiera y fiscal u otros asuntos, así como el control de todos los aspectos contables de la Compañía sin que exista ningún tipo de descuadre financiero, por lo que los mencionados hechos carecen de la diligencia debida que requiere un puesto de trabajo como el suyo, y que resulta de gran relevancia en cualquier Compañía.

Es, por lo tanto, totalmente inadmisible la manera en que ha venido Ud. desarrollando sus funciones al frente de dicha dirección causando graves perjuicios a la Compañía y faltando al cumplimiento de sus obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de buena fe y diligencia puesto que los hechos descritos constituyen un incumplimiento de sus obligaciones y supuestos evidentes e intolerables de falta de diligencia en sus labores como director financiero y de abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

Adicionalmente, las conductas perpetradas por Ud. revisten una especial gravedad no solo por la naturaleza de las faltas cometidas sino también debido al puesto de trabajo que Ud. desempeña en la Compañía como Director Financiero, el cual conlleva una gran responsabilidad, siendo necesario que la persona que ocupe dicho puesto sea merecedora de la máxima confianza de esta Dirección.

En consecuencia, la Compañía, como no puede ser de otra manera, espera que quien ocupe dicho puesto no solo cumpla con sus obligaciones laborales, sino que, además, actúe en todo momento de manera intachable y ejemplar, representando su actitud una grave transgresión de la buena fe contractual que debe presidir toda relación laboral y especialmente la mantenida con neutro trabajadores que como Ud., y por la peculiaridad de sus funciones, son destinatarios de una especial confianza por parte de esta Compañía.

Por ello, las actuaciones protagonizadas por Ud. atacan frontalmente dicha confianza, y no encajan con la profesionalidad, seriedad y respeto que todo trabajador debe a la Compañía para la que presta sus servicios, conllevando inevitablemente la pérdida de la confianza empresarial que había sido depositada en Ud.

Dichas conductas son susceptible de ser sancionadas con el despido disciplinario de conformidad con lo previsto en el mencionado artículo. Por ello, mediante la presente, se amplía la comunicación remitida el pasado 30 de abril de 2020, y se le comunica su despido disciplinario con fecha de efectos 20 de mayo de 2020, por los hechos relatados en la presente misiva constitutivos de diversas faltas de carácter muy grave, tal como previamente se ha indicado, que, por su naturaleza y gravedad, resultan por sí solas merecedoras de la máxima sanción. Todo ello al amparo de los artículos 54.2 apartado d ) y 55.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Al amparo del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , la Compañía procederá a abonarle el salario dejado de percibir desde el pasado 30 de abril de 2020, fecha en que se le comunicó inicialmente el despido disciplinario y hasta el día de efectos del presente despido, esto es 20 de mayo de 2020.

Le informamos que dicha cuantía le será abonada en la cuenta corriente donde habitualmente ha venido percibiendo su retribución. Sin otro particular, reciba un cordial saludo'.

DECIMOSEGUNDO.- El 30 de septiembre de 2018 don Francisco, en representación de la entidad RAINBOW COMUNICACIONES SL, como prestamista, y DON Casiano, como prestatario, suscribieron Contrato de préstamo, por importe de 100.000 euros, que obra al folio 381 de las actuaciones que se da por reproducido, indicando, entre otros extremos:

'(...) Segunda.- El prestatario se compromete a reintegrar al prestamista la cantidad percibida en el plazo de seis años a contar desde la fecha de hoy y en un solo pago, mediante su ingreso en la cuenta corriente (...).

Tercera.- La cantidad prestada devengará un interés del 2% anual, pagadero en una sola vez, en igual momento y lugar que la cantidad principal'.

El 2 de marzo de 2020, tras la compraventa de participaciones, RAINBOW COMUNICACIONES SL y DON Casiano suscribieron Anexo al contrato de préstamo de fecha 30 de septiembre de 2018, indicando (al folio 382 y 382 vuelto):

'(...) D. Casiano y Dª Felicisima, vendieron a la sociedad ANALYTICS BUSINESS SOLUTIONS SL la totalidad de las participaciones sociales de los que eran propietarios y representativas del 100% del capital social de la sociedad TEMPO CENTER SL, así como la sociedad GRUPO RAINBOW SOLUCIONES DE COUNICACIÓN, vendió a la sociedad ANALYTICS BUSINESS SOLUTIONS SL la totalidad de las participaciones sociales de las que era propietaria y representativas del 25% del capital social de RAINBOW COMUNICACIONES SL, de manera que la sociedad ANALYTICS BUSINESS SOLUTIONS SL se convirtió en socio único tanto de la sociedad 'TEMPO CENTER SL', como de la sociedad 'RAINBOW COMUNICACIONES SL', en virtud de los Acuerdos de fecha 29 de enero de 2020 y de las escrituras de compraventa de participaciones sociales de la misma fecha autorizadas por la Notaría... '.

Y recogiendo: 'Primera.- Pactan la reducción, condonación y cancelación parcial del préstamo antes señalado en la cantidad de 30.601,18 euros proporcionalmente a las participaciones sociales del prestatario, antes mencionadas, y como consecuencia de los Acuerdos y compraventas señaladas, quedando pendiente y subsistente el resto de su importe, en la suma de sesenta y nueve mil trescientos noventa y ocho euros y ochenta y dos céntimo de euros (69.398,82 euros).

Segunda.- Esta Adenda o Anexo es solamente una novación meramente modificativa del contrato de préstamo de fecha 30 de septiembre de 2018, el cual se mantiene inalterado en el resto de todas sus cláusulas y condiciones, en todo aquello que no se modifica por el presente Anexo'.

DECIMOTERCERO.- La entidad demandada emitió nómina de abril de 2020 por importe bruto de 9840,80 euros brutos, conforme el siguiente desglose (doc. al folio 292):

- Salario base: 2545,84 euros.

- Plus absorbible: 3918,45 euros.

- P P Pagas Extras: 1077,38 euros.

- Liquidación vacaciones: 2299,13 euros.

Constando asimismo nómina de mayo de 2020, por importe bruto de 5411,33 euros, por 20 días de prestación de servicios, conforme el siguiente desglose (doc. al folio 291):

- Salario base: 1697,23 euros.

- Plus absorbible: 2612,30 euros.

- P P Pagas Extras: 718,25 euros.

- Liquidación vacaciones: 383,55 euros.

DECIMOCUARTO.- DON Casiano no ostentaba en el momento del despido ni ostentó en el año inmediatamente anterior a éste la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical (no controvertido).

DECIMOQUINTO.- La relación laboral se desarrolla en el ámbito de aplicación del Convenio colectivo del sector de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid (BOCM 26 de octubre de 2019).

DECIMOSEXTO.- El 24 de junio de 2020 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) de Madrid (al folio 11). La demanda se presentó el 17 de julio de 2020.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 6.7.22.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia de instancia que estimando la demanda declara la improcedencia del despido operado por la entidad demandada con efectos de 20 de mayo de 2020; se alza en suplicación la representación procesal de la mercantil RAINBOW COMUNICACIONES S.L. (ABSORBIDA POR EXTEL CONTACT CENTER S.A.) destinado la totalidad de su recurso, construido sobre la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el magistrado de instancia, por cuanto considera infringido el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina judicial y jurisprudencial que cita, toda vez que los hechos que constan como acreditados en la sentencia encarnan la falta muy grave imputada por la compañía, que no tiene porqué cometerse con carácter doloso, bastando que el comportamiento del actor quebrante los deberes de la buena fe contractual generando un grave perjuicio para la empleadora.

Se opone el actor a la estimación del recurso afirmando que corresponde al juzgador de instancia la conjunta valoración de la prueba, debiendo estarse a lo decidido por aquélla.

SEGUNDO:Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del incuestionado relato de hechos probados resulta acreditado el actor ha venido prestado sus servicios para RAINBOW COMUNICACIONES SL como Director Administrativo Financiero, obrando en autos contrato suscrito el 27 de noviembre de 2001 para la prestación de servicios como Director Financiero.

Consta, asimismo, que el 12 de noviembre de 2005 se confirió poder por parte de RAINBOW COMUNICACIONES SL a favor de DON Casiano. Que el 16 de enero de 2006 se confirió nuevamente por RAINBOW COMUNICACIONES SL poder a favor de DON Casiano, y finalmente el 18 de septiembre de 2017 se confirió poder especial a favor del demandante, indicando que se le confiere poder, entre otros extremos, para efectuar todas las gestiones y trabajos necesarios para la realización del objeto social, aceptar o rechazar negocios y operaciones, celebrar, contraer y autorizar todo género de actos, obligaciones y contratos, sobre cualquier clase de bienes y derechos, mediante los pactos y condiciones que tenga por conveniente, celebrando compras, ventas, permitas, préstamos, anticipos, endoso de facturas a tercera personas, físicas o jurídicas (factoring), afianzar y avalar operaciones de terceras personas, realizar en nombre de la Sociedad, con toda clase de personas y entidades, cuantos actos y contratos autoricen las Leyes; disponer de fondos sociales para aplicarlos a las explotaciones, a la administración y a la gestión de los negocios y operaciones de la sociedad, determinar la inversión de los fondos disponibles y el empleo y colocación de las reservas, autorizar todo género d gastos de la sociedad; nombrar, separar y cesar todo el personal que dependa de la sociedad, fijando sus condiciones y atribuciones, sus sueldos, comisiones, gratificaciones, recompensas y sus extraordinarias; abrir, seguir, disponer y cancelar cuentas corrientes, aplazo o de crédito, ingresar y retirar talonarios, solicitar certificados bancarios, ordenar pagos y transferencias, y en general contratar con bancos, cajas de ahorro y establecimientos de crédito, realizando cuanto la legislación y la práctica bancaria permitan: firmar, librar, expedir, endosar, aceptar, avalar y descontar letras de cambio, pagarés, cartas de abono, créditos, talones, cheques y otro documento comercial y efecto mercantiles.

El 23 de julio de 2019 ANALYTICS BUSINESS SOLUTIONS SL mediante contrato privado suscrito con GRUPO RAINBOW SOLUCIONES DE COMUNICACIÓN SA adquirió el 75% de las participaciones sociales de RAINBOW COMUNICACIONES SL por 1,00 euro, obrando en autos contrato de compraventa, indicando el punto 2 en cuanto al precio: 'A los efectos de determinar el precio a pagar por el comprador se han considerado los estados financieros de la compañía al 30/12/2018 y al 30/06/2019 (Anexo B), así como la situación de la deuda a 30/6/2019 (Anexo C) y el estado de flujos de caja previsto hasta el 30/9/2019 (Anexo D). En base a lo anterior, el valor de empresa de la Sociedad es de un (1,33) Euro. El precio de compra total del 75% de las Participaciones Sociales que será pagado por el Comprador en la Fecha de Cierre de conformidad con las disposiciones de la Cláusula 2.3 siguiente (el 'Precio') será de un (1) euro'. Indicando expresamente en dicho contrato privado que el comprador había llevado a cabo una revisión limitada de la sociedad desde el punto de vista contable y financiero.

Resulta también que en el contrato la intervención de SANBLAN SERVICIOS ADMINISTRATIVOS SL como accionista de la entidad vendedora, indicando que dicha entidad está representada por el demandante 'en su condición de apoderado de la sociedad'.

El 6 de septiembre de 2019 se otorgó escritura de compraventa de participaciones entre don Francisco, en cuanto Administrador Único de GRUPO RAINBOW SOLUCIONES DE COMUNICACIÓN SA y Administrador Único de RAINBOW COMUNICACIONES SL, y la entidad ANALYTICS BUSINESS SOLUTIONS SL. Y el 29 de enero de 2020 se otorgó escritura de compraventa entre don Francisco, en cuanto Administrador Único de GRUPO RAINBOW SOLUCIONES DE COMUNICACIÓN SA, y RAINBOW COMUNICACIONES SL, transmitiendo GRUPO RAINBOW SOLUCIONES DE COMUNICACIÓN SA las participaciones sociales de las que era dueña (3158 participaciones sociales) a RAINBOW COMUNICACIONES SL, por un precio total de un euro (1,00 euros).

Y respecto de la acreditación de las concretas causas imputadas en la comunicación de despido, la juzgadora señala que consistían en: a) la realización de irregularidades contables en la gestión de la sociedad, b) gestión de facturas no veraces, c) entrega de información no veraz a los bancos para solicitar préstamos, d) irregularidades en las declaraciones de impuestos y de sociedades, e) auto concesión de préstamo como accionista y f) fraude a la TGSS en la facturación a través de una sociedad personal interpuesta. Apreciándose insuficiencia de los hechos, conteniendo el listado indicado, pero sin concretar hechos, fechas, importes, qué irregularidades, etc. A continuación, sí se concreta en relación a la investigación de la Agencia Tributaria en cuanto a las ventas y compras declaradas en el modelo 347 de los años 2014 a 2018. Constando una segunda carta de despido, de 20 de mayo de 2020, que contiene mayor concreción en relación a dos puntos: incidencias en la gestión de las líneas de factoring y el requerimiento de la Agencia Tributaria. Cualquier otro hecho no indicado ni recogido en las cartas de despido no puede ser examinado.

Aporta la parte demandada en el ramo de prueba documento denominado Informe interno y confidencial explicativo irregularidades contables del demandante (al folio 391), si bien indicar que dicha explicación, detalle y concreción debió realizarse en la carta de despido, no en documento explicativo posterior, no pudiendo entrarse en hechos no recogidos en la carta de despido por cuanto causarían indefensión al trabajador; por lo que habrá de centrarse el estudio en las concretas irregularidades que se alegan y detallan en las cartas de despido'.

Y en cuanto al análisis de las concretas imputaciones continúa diciendo que 'Comenzando con alegación de facturación a través de una sociedad personal interpuesta, ninguna prueba se ha practicado al respecto. No contiene ninguna de las cartas de despido mayor detalle, no se especifica qué sociedad interpuesta, qué cantidades ha facturado, importes, conceptos, periodos, etc. Más allá de dicha mención genérica no se especifican hechos, por lo que no puede sino entenderse insuficiente la carta de despido en dicho extremo. Sin que, en todo caso, de la prueba practicada se haya acreditada la utilización de sociedad interpuesta en la facturación ante la Tesorería General de la Seguridad Social.

En cuanto a la alegación de auto concesión de préstamo, lo que consta acreditado en autos es que el 30 de septiembre de 2018 don Francisco, en representación de la entidad RAINBOW COMUNICACIONES SL - Administrador de dicha entidad-, como prestamista, y DON Casiano, como prestatario, suscribieron Contrato de préstamo, por importe de 100.000 euros, que obra al folio 381 de las actuaciones, comprometiéndose el demandante a reintegrar la cantidad percibida en el plazo de seis años a contar desde la fecha suscripción, e indicando la cláusula tercera que la cantidad prestada devengará un interés del 2% anual, pagadero en una sola vez, en igual momento y lugar que la cantidad principal'

Y razona aquélla que 'partiendo de dichos documentos no se comparten las consideraciones recogidas en el Informe pericial. Así, no se trata de una auto concesión de préstamo, sino que, pese a lo indicado en el informe pericial, está documentado mediante contrato de préstamo, suscrito por quien fuera Administrador de la entidad, no ha transcurrido el plazo de vencimiento (6 años desde septiembre de 2018) y se prevé el devengo de intereses, por lo que las alegaciones recogidas en el informe pericial en relación a que no está respaldado por contrato privado y no está sujeto a coste financiero, no quedan acreditadas. Constando de hecho que tras la compraventa de participaciones sociales, el 2 de marzo de 2020 RAINBOW COMUNICACIONES SL y el demandante suscribieron Anexo al contrato de préstamo de fecha 30 de septiembre de 2018, pactando la reducción, condonación y cancelación parcial del préstamo antes señalado en la cantidad de 30.601,18 euros proporcionalmente a las participaciones sociales del prestatario, antes mencionadas, y como consecuencia de los Acuerdos y compraventas que se indican en dicho documento, quedando pendiente y subsistente la suma de 69.398,82 euros. Ratificando de hecho el contrato de préstamo al indicar que 'Esta Adenda o Anexo es solamente una novación meramente modificativa del contrato de préstamo de fecha 30 de septiembre de 2018, el cual se mantiene inalterado en el resto de todas sus cláusulas y condiciones, en todo aquello que no se modifica por el presente Anexo'.

Sentado lo anterior, no quedan acreditadas las irregularidades en la concesión de dicho préstamo que se recogen en el informe pericial, en relación a los mayores costes financieros asociados a comisiones pactadas, o la afectación a la toma de decisiones en materia de financiación, no encontrándonos ante una 'auto concesión' de préstamo, sino ante un préstamo suscrito por quien fuera en ese momento Administrador de la entidad, y que quedó reflejado en la contabilidad de la empresa'.

Respecto a los demás hechos que se atribuyen al demandante afirma que 'se acreditan ciertas irregularidades en la gestión de las líneas de factoring. Así, examinando el informe pericial y los documentos anexos, se pone de manifiesto que RAINBOW COMUNICACIONES SL disponía de líneas de factoring como instrumento de financiación, con distintas entidades financieras, entre ellas Banco Popular y BSCH. Y que se ha realizado una práctica consistente en el retraso en cancelar la deuda financiera pese a cobrar la factura del cliente con anterioridad. En concreto, con el cliente XFERA y en relación a la entidad financiera Banco Popular, consta una desviación (días) en la cancelación de la deuda media de 68 días en relación a las facturas de 30 de junio de 2019 y 31 de julio de 2019, conforme al cuadro obrante al folio 490 que se da por reproducido, lo que consta en el Informe pericial y documentos Anexos.

Cierto que el cuadro recogido en la carta de despido de 25 de mayo de 2020 no coincide en todo con el cuadro recogido en el informe pericial y que se aporta con la documental, indicando la carta de despido un retraso medio de 82 días, y coligiéndose el informe pericial un retraso medio de 68 días, si bien si consta acreditado en todo caso un retraso en la cancelación de la deuda con el banco que había anticipado la factura.

Se alega por la parte demandante que, aun siendo Director Financiero, don Francisco, Administrador de la entidad, era quien daba las órdenes específicas, siendo su superior jerárquico. Y al respecto, de la testifical de don Eliseo, quien fuera empleado del Departamento de Recursos Humanos hasta septiembre de 2019, se pone de La autenticidad de este documento se puede comprobar en manifiesto que efectivamente el demandante recibía instrucciones del Sr. Francisco, que éste decía que era el dueño porque tenía mayor participación y era quien marcaba las reglas. Ello no obsta a que pudiera apreciarse responsabilidad por hechos cometidos por el demandante en caso de quedar acreditados, no debe obviarse que el demandante ocupaba el puesto de Director Financiero con una antigüedad considerable (2001), contando con poder especial desde el año 2017, debiendo ponderarse que de hecho los retrasos en la cancelación en las líneas de factoring que se coligen del informe pericial en cuanto al cliente XFERA se produjeron entre junio de 2019 y diciembre de 2019, siendo el 23 de julio de 2019 cuando se suscribió el contrato privado de venta del 75% de las participaciones sociales de RAINBOW COMUNICACIONES SL y el 6 de septiembre de 2019 se otorga escritura de compraventa de participaciones, y se indica en el informe pericial que facturas cobradas a clientes el 24 de septiembre de 2019 -con posterioridad a la escritura pública de compraventa- no se procedió a la cancelación hasta noviembre y diciembre de 2019, cuando ya no era Administrador de la entidad el Sr. Francisco.

Ahora bien, dicho retraso en la cancelación de la deuda financiera, de 68 días de media en relación a un número concreto y delimitado de operaciones, si bien podría entenderse contrario a la buena praxis al encontrarnos ante el Director Financiero de la entidad, no se estima con trascendencia suficiente a los efectos de tener encaje en una transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza. Cierto que no consta que se hubieran dado indicaciones al demandante por la nueva entidad en relación al retraso en la cancelación, si bien lo que el informe pericial se centra en el retraso en relación a un cliente, y un número concreto de operaciones, constando finalmente cancelada la deuda financiera. Se alega en la carta de despido que 'en el mes de abril de 2020, el efecto de atender las cancelaciones de financiaciones (sin que se produzca antes un cobro que permita afrontarlas) ha ascendido a 1,5 millones de euros de salida de caja', si bien la deuda financiera había que cancelarla, en un momento u otro, por lo que cancelarla 68 días de media después de cobrar al cliente, no determina una actuación contraria a la buena fe, careciendo de la suficiente entidad en orden a configurar el incumplimiento laboral grave y culpable no constando indicios de actuación dolosa o tendente a buscar un perjuicio.'

TERCERO:Sin perjuicio de continuar más adelante analizando las restantes imputaciones disciplinarias efectuadas al trabajador, de lo referido hasta este momento se extraen varias conclusiones. En primer lugar, que la juzgadora evidencia una insuficiencia de contenido de la comunicación de despido, si bien la calificación de improcedencia la soporta en la falta de acreditación de los hechos imputados. En el mismo sentido, si bien exclusivamente vinculada al último incumplimiento a que nos hemos referido, afirma la juzgadora la falta de gravedad de la conducta imputada y la ausencia de intencionalidad en el resultado.

Pues bien, si bien la primera de las circunstancias alegada no determina la improcedencia, no huelga recordar que el artículo 55 del ET establece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Añade el apartado cuarto de la norma que el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1. E interpretando estas normas nuestro Alto Tribunal ha venido a señalar que la comunicación de despido no puede contener 'una imputación totalmente imprecisa' de hechos (así Sentencia de la Sala Cuarta de 11-03-1986), y que 'Es doctrina de esta Sala, notoria por la reiteración con que ha sido declarada, la de que la exigencia que contiene el artículo 55-1 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 1980/3059) acerca de la constancia en la comunicación del despido disciplinario, si bien no puede entenderse como la de una enumeración minuciosa y pormenorizada, sí ha de contener los detalles precisos para la cabal identificación de los hechos imputados y de las fechas en que acaecieron; y que si se ofrece tan sólo una calificación, sin más, la notificación está falta de uno de sus requisitos esenciales y, corno consecuencia de lo dispuesto en el párrafo segundo del número 3 del citado artículo 55' (así sentencia de la Sala Cuarta de 20-10-1987).

Pero es más, no combatiendo quien recurre las verdades que se declaran como probadas, a las que nos hemos referido, se limita la compañía a pretender imponer su interesada y parcial valoración de la prueba sobre la que de manera objetiva e imparcial ha alcanzado la juzgadora de instancia, y que de manera pormenorizada detalla en los fundamentos a los que más arriba nos hemos referido, de tal suerte que correspondiendo a aquélla, y no a esta Sala, la valoración conjunta del acervo probatorio que obra en las actuaciones (de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (por todas la Sentencia de la Sala Cuarta de 18/11/1999 [RJ 19998742]); no cabe admitir argumentos como los soportados de contrario.

Y en último término, en relación con la doctrina gradualista, señala la doctrina unificada, por todas la sentencia de la Sala Cuarta de 29 de marzo de 1990 (ROJ: STS 2958/1990 - ECLI:ES:TS:1990:2958) que 'esta Sala en aplicación de la llamada teoría gradualista ha declarado reiteradamente que por ser la sanción de despido la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que puede imponer el empresario en virtud del poder disciplinario que le compete, su enjuiciamiento ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta todas las notas concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta.'

Y a este respecto, comparte la Sala las conclusiones alcanzadas en la instancia, si bien por argumentos parcialmente distintos, pues resulta ponderada la conclusión mantenida por la juzgadora relativa a que el 'retraso en la cancelación de la deuda financiera, de 68 días de media en relación a un número concreto y delimitado de operaciones, si bien podría entenderse contrario a la buena praxis al encontrarnos ante el Director Financiero de la entidad, no se estima con trascendencia suficiente a los efectos de tener encaje en una transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza'; sin embargo no podemos compartir que sea preciso para consumar la infracción de la buena fe contractual una conducta intencionada por parte del trabajador, bastando una actuación culposa, o poco diligente que materialice el incumplimiento; pues así lo ha venido reiterando la doctrina jurisprudencial (por todas Sentencias de la Sala Cuarta de 30 d abril de 1991, número 332/1991 o de 4 de febrero de 1191 número 81/1991).

CUARTO:Continuando con los incumplimientos imputados al actor afirma la juzgadora que 'se acredita asimismo que ante la Agencia Tributaria se sigue expediente, habiendo requerido a RAINBOW COMUNICACIONES SL, de 31 de mayo de 2019, información sobre operaciones comerciales registradas con la entidad Gestión Integral de Empleo ETT durante los ejercicios 2015 y 2016 (al folio 389), que fue cumplimentado el 11 de junio de 2019 RAINBOW; obrando en autos un segundo Requerimiento de información de la Agencia Tributaria, en expediente NUM002 de 4 de febrero de 2020, solicitando 'cuanta información tenga relación con las operaciones comerciales, financieras y económicas en general que hubiera mantenida con el contribuyente Gestión Integral de Empleo ETT' en los ejercicios 2016 y 2017; citando de comparecencia personal al representante legal de la sociedad en los años 2016 y 2017 el 18 de febrero de 2020 (doc. al folio 380).

Obra en autos Diligencia de la Inspección de Hacienda del Estado, de 18 de febrero de 2020, en la que se hace referencia a otras entidades como HARMONY CLUSTER OF MINDS SLU, EUROPEAN HAERMONY SERVICES SL, REMEDIAL SL, EUROBUSINESS OFICENTER SA, REVOLUCIÒN EMPRESRIAL y SINTRAI SL. Coligiéndose de la documental que tras la comparecencia el 18 de febrero de 2020, el 3 de marzo de 2020 RAINBOW presenta escrito indicando que los datos los conoce el antiguo Administrador de la sociedad, aportando la siguiente documentación: facturas soporte de ventas al cliente HARMON CLUSTER OF MIND SL del ejercicio 2014, facturas soporte de venta al cliente EUROPEAN HARMONY SERVICES del ejercicio 2016, facturas soporte de ventas al cliente GESTION INTEGRAL DE EMPLEO del ejercicio 2016, facturas soporte de ventas al cliente EUROBUSINESS OFICENTER del ejercicio 2017, facturas soporte de ventas al cliente REVOLUCIÓN EMPRESARIAL del ejercicio 2017, facturas soporte del proveedor GESTION INTEGRAL DE EMPLEO del ejercicio 2015, facturas soporte del proveedor REMEDIA SL del ejercicio 2016, facturas soporte del proveedor SINTRAY SL del ejercicio 2017, facturas soporte del proveedor REMEDIA SL del ejercicio 2017, facturas soporte del proveedor SINTRAY SL del ejercicio 2018, facturas soporte del proveedor GESTION INTEGRAL DE EMPLEO del ejercicio 2018, facturas soporte del proveedor REMEDIA SL del ejercicio 2018, justificantes bancarios de los cobros efectuados por el cliente HARMON CLUSTER OF MINDS SLU, justificantes bancarios de los cobros efectuados por el cliente GESTIÓN INTEGRAL DE EMPLEO, justificantes bancarios de los cobros efectuados por el cliente EUROBUSINESS OFICENTER, justificantes bancarios de los cobros efectuados por el cliente REVOLUCION EMPRESARIAL, justificantes bancarios de los pagos efectuados al proveedor GESTIÓN INTEGRAL DE EMPLEO, justificantes bancarios de los pagos efectuados al proveedor SINTRAY SL, justificantes bancarios de los pagos efectuados al proveedor REMEDIA SL. (doc. al folio 501 y 502, 757 a 818).

Al respecto el Informe pericial indica 'hemos tenido acceso a información de gestión interna, facilitada por los Vendedores a la nueva Dirección de RAINBOW en el momento de la compraventa, y de ella no existe ninguna evidencia para que la sociedad pueda acreditar, de manera fehaciente, una relación comercial con los proveedores y clientes sujetos a investigación por las operaciones comerciales declaradas por RAINBOW en el Modelo 347'. Añadiendo: 'En relación con las operaciones comerciales con clientes, la Dirección de RAINBOW:(v) Únicamente ha podido confirmar la realidad de los servicios prestados al cliente GESTIÓN ETT, mientras que, (vi) Para el resto de los clientes cuyas operaciones están siendo objeto de investigación, la Sociedad no ha podido acreditar la realidad económica de los servicios prestados a los mismos (no existe un marco contractual de referencia con los clientes que acredita la relación, únicamente facturas y extractos bancarios)':

Añadiendo: 'En relación con las operaciones comerciales con proveedores, la Dirección de RAINBOW:

(vii) Únicamente ha podido confirmar la realidad de los servicios recibidos del proveedor GESTIÓN ETT, mientras que, (viii) Para el resto de proveedores cuyas operaciones están siendo objeto de investigación, la Sociedad no ha podido acreditar la realidad económica de los servicios recibidos por los mismos'.

Y añade 'de la prueba practicada en autos no consta prueba en el presente procedimiento en relación a que los servicios no fueran reales, tratándose de hechos que están siendo objeto de procedimiento ante la Agencia Tributaria. Se indica que no se ha podido acreditar la realidad de los servicios prestados y recibidos por dichos clientes y proveedores, aportando un Informe interno sobre la previsible actuación en vía administrativa (al folio 384), si bien como indica alude a posibles hipótesis, no aportándose a los autos ninguna comunicación de los clientes o proveedores a que se hace referencia y que constan en el Modelo 347 de los años indicados que ponga en duda la realidad de los servicios, no constando tampoco testifical al respecto. Cierto que consta un expediente ante la Agencia Tributaria, si bien parece ser que sigue siendo objeto de investigación, sin que se haya aportado información sobre el estado actual del expediente seguido ante la AEAT.

De la prueba practicada no puede entenderse probado, sin género de dudas, que no se prestaran o recibieran los servicios y que nos encontremos ante facturas no veraces como se indica en la carta de despido, ni consta con certeza la participación del demandante en dichas operaciones. No habiéndose solicitado tampoco que se requiriera a la Agencia Tributaria a fin de que informara sobre el estado del expediente, expediente en el que es parte la parte demandada.'

Se alega asimismo en la carta de despido, como conducta contraria a la buena fe, y con abuso derecho, el hecho de que se descontara una factura de venta emitida al cliente EUROPCAR, núm. NUM003, que fue cedida al factor (BSCH) (al folio 618 bis y 619), y que posteriormente la nueva Dirección Financiera de RAINBOW haya tenido que deteriorar la factura por ser rechazada por EUROPCAR al no reconocer los servicios prestados por RAINBOW COMUNICACIONES SL, registrando una pérdida en la sociedad (doc. al folio 487), indicando el Informe pericial que no constan indicios de que dicho procedimiento contable fuera realizado.

Al respecto el Informe Pericial indica 'A la fecha de emisión del presente Informe Pericial, no han identificado ningún contrato de prestación de servicios suscrito con el cliente EUROPCAR asociado a los conceptos facturados) según la descripción incluida en la propia factura) no siendo, por tanto, factible confirmar la realidad efectiva de los servicios prestados y, por tanto, no han podido reclamarlo a EUROPCAR' (al folio 487). Si bien más allá de dicha alegación en el Informe Pericial no se aporta documento alguno de EUROPCAR en relación a lo alegado, ni tampoco se ha propuesto la testifical de responsable de dicha entidad que hubiera podido arrojar luz sobre la realidad del servicio prestado o no.

El Informe pericial indica, asimismo, que según las Cuentas Anuales de RAINBOW COMUNICACIONES SL a 31 de diciembre de 2019, los créditos comerciales a cobrar a favor de dicha entidad ascendían a 1.383.726 euros, habiendo sido deteriorados, indicando el Informe Pericial al folio 492 que en las Cuentas Anuales se indica 'corresponden con pérdidas reconocidas sobre clientes y otras cuentas a cobrar, cuyos créditos han sido considerados por el Administrador único como definitivamente incobrables dándose de baja del balance y registrándose como una pérdida en la cuenta de resultados de la sociedad'.

Cierto que puede ponerse de manifiesto discrepancias sobre las anotaciones contables de la entidad demandada, si bien, de la prueba practicada, el hecho de que se registraran créditos comerciales que posteriormente han resultado incobrables, no puede entenderse como una transgresión de la buena fe o abuso de confianza. Podrá mostrarse la discrepancia de la nueva dirección de la empresa en relación a las cuentas anuales, si bien ello, per se, no acredita que el demandante actuara alejándose de criterios de buena fe, o abusando de la confianza depositada en él, no constando que se le hubieran efectuado indicaciones por el nuevo Administrador de otra forma de llevar la contabilidad.

QUINTO.- En este estado de cosas, aun en el caso de que fuera cierto que se han reflejado esas operaciones en la contabilidad de forma contraria a la imagen fiel de la entidad, como se apunta en el Informe pericial de la parte demandada, ello no sería por sí solo signo suficiente de una conducta desleal hacia la empresa, una incorrecta realización del contenido propio de las prestaciones que le correspondía asumir por su puesto de trabajo o una falta de probidad en su ejecución, pues para la existencia si no de un dolo, de una negligencia culpable en el cumplimiento de sus funciones, se precisa probar en estos caso una conducta, unos hechos que puedan denotar negligencia o intencionalidad y la producción de un resultado muy dañoso a los bienes e intereses de la empleadora, el plus de la acreditación de un perjuicio, que en el presente caso, un haciendo referencia al perjuicio y a la toma de decisiones, no consta suficientemente acreditado. Constando informe de Auditoría de Cuentas Anuales emitido por Auditor independiente, en relación al ejercicio 2018 (al folio 58 de las actuaciones, indicando que en relación a las cuentas que comprenden el balance a 31 de diciembre de 2018, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria correspondientes al ejercicio 2018, indicando que en su opinión 'las cuentas anuales adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la Sociedad a 31 de diciembre de 2018, así como de sus resultados de flujos de efectivo correspondientes al ejercicio anual terminado a dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación (que se identifica en la nota 2 de la memoria) y en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo'.

Asimismo se aporta Informe de Auditoría Independiente del ejercicio 2019 (al folio 355) que recoge opinión con salvedades, si bien hacen referencia las salvedades a un crédito a corto plazo concedido al anterior Administrador Único, a un crédito concedido a la sociedad Grupo Rainbow Soluciones de Comunicación SA, así como al registro en el ejercicio 2019 con cargo a las reservas voluntarias del patrimonio neto gastos de personal de ejercicios anteriores, indicando que no ha adaptado las cifras comparativas correspondientes al ejercicio 2018 por lo que el patrimonio neto del ejercicio se encuentra sobrevalorado; sin que se haga referencia a las concretas operaciones recogidas en la carta de despido. Indicando el Informe de auditoría que 'excepto en los posibles efectos de las cuestiones descritas en la sección Fundamento de la opinión con salvedades de nuestro informe, las cuentas anuales adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la Sociedad a 31 de diciembre d 2019, así como de sus resultados y flujos de efectivo correspondientes al ejercicio terminado a dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación (que se identifica en la nota 2 de la memoria) y en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo'.

(...) Y con la prueba practicada surgen dudas en relación a la concurrencia de fraude y abuso de confianza, aun cuando pueda entenderse que la entidad demandada, presentando dudas sobre la diligencia del demandante a raíz del requerimiento de la Agencia Tributaria pudiera haber perdido la confianza en él tratándose de un puesto de confianza; si bien ello por sí solo no puede entenderse como un abuso de confianza a efectos de despido disciplinario.

Ello ponderando que no se conoce, ya que no ha sido traído al procedimiento, el resultado del expediente seguido ante la Agencia Tributaria, o el estado del mismo, no habiéndose practicado ninguna prueba en relación a las entidades citadas en la comparecencia que se mantuvo ante la Agencia Tributaria tras el requerimiento de información. Sin que conste probado en el presente procedimiento, respecto de los hechos investigados por la Agencia Tributaria si hubo participación personal y decisiva del demandante en la conformación de las operaciones, ni en las demás operaciones referidas en las cartas de despido y más concretamente, como se imputa, que hubiera reflejado en la contabilidad de la demandada dichas irregularidades de manera fraudulenta. Ello con independencia de que sea legítimo discrepar con el criterio contable o fiscal utilizado en esas operaciones - de cuya toma tampoco consta que pueda considerarse autor al demandante, aun cuando sea Director Financiero, no constando el grado de participación del mismo en dichas operaciones, alegándose por el demandante y por el testigo que las decisiones eran adoptadas por el Administrador de la entidad Sr. Valdemoro.

Consecuentemente, y valorando la totalidad de la prueba practicada en el presente procedimiento, no puede sino entenderse no acreditada una transgresión de la buena fe con cotas de gravedad necesaria, por lo que nos encontramos ante un despido improcedente que trae consigo los efectos derivados de los artículos 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.'

Nuevamente, la valoración de la prueba desplegada por la juzgadora en relación con los restantes incumplimientos imputados al actor se imponen dada la absoluta consistencia de los razonamientos probatorios en que se fundamentan, de tal suerte que, insistimos, no cabe en esta extraordinaria sede entre el Tribunal a suplantar dicha actividad valorativa, ni a suplir la lagunas probatorias que por aquélla fueron detectadas, de tal suerte que atendiendo al contenido de la pericial practicada, y a las conclusiones en él referidas, no cabe más que confirmar el sentido del fallo de la resolución de instancia, al no haber logrado acreditar la compañía por un lado parte los incumplimientos imputados al actor, no revistiendo los restantes la gravedad suficientes para consumar la falta muy grave de quebranto de la buena fe contractual a él atribuida.

En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO:La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la entidad RAINBOW COMUNICACIONES S.L. (ABSORBIDA POR EXTEL CONTACT CENTER S.A.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de los Social nº 22 de Madrid, el 18 de enero de 2022; sobre despido; ratificando el fallo de la sentencia de instancia.

Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones practicados por la recurrente a los efectos del presente recurso, así como su expresa condena en costas por importe de 700 euros, más IVA.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 025722 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 025722), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.