Sentencia Social Nº 5042/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1382/2007 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 05042/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101439, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001382 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Penélope

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000351 /2006

SENTENCIA Nº: 5042/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veintiuno de Diciembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001382/2007, formalizado por el Letrado JOSE MARIA BIGOLES MARTIN, en nombre y representación de Penélope , contra la sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000351 /2006, seguidos a instancia de Penélope frente a INSS, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º) La demandante Dña. Penélope , con DNI nº NUM000 y nacida el 17-04-46, figura en alta y afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y siendo su profesión habitual la de cocinera cta. Propia. Causó baja laboral por enfermedad común el 18-01-05, con alta médica extendida el 17-01-06 tras agotar 12 meses en I.Temporal.

Nueva baja médica el 16-5-06 (parestesias dedos mano dcha) por enfermedad común, con parte de confirmación nº 39 extendido el 9-2-07 (último que en la litis consta).

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 2-3-06 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 11-04-06 (f. 60º útil).

3º) La demandante presenta:

Fibromialgia. Espondilosis generalizada discreta.

Rx rodillas, manos pies y tobillos: sin alteraciones óseas significativas. Hombro derecho: incipiente artrosis acromio-clavicular. RMN hombro derecho (febrero/2004): rotura completa tendón supraespinoso con retracción. Diabetes tipo II. Obesidad.

EXPLORACION:

C.O. Colaboración irregular. Funcional: ansiosa con mentalidad de invalidez. Se viste/desviste autónomamente apreciándose limitación MSD. Entra en consulta con MSD pegado al tronco y con flexión de codo. Marcha autónoma, normal. Movilidad cervical: no valorable: realiza contractura antiálgica refiriendo dolor en hombro derecho. Movilidad lumbar: conservada aunque refiere dolor. MMII: sin limitaciones ni signos patológicos articulares. Pulsos distales: simétricos. No edemas.

MSI normal.

AP: normal. Funcionalidad mano izquierda normal. No valorable mano ni codo derechos. Hombro derecho: realiza anteversión de 0/80 y abducción: 0/70.

Rotaciones muy disminuidas (todos los movimientos con gran dolor).

4º) Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el día 28- 2-06.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 658,96 euros mensuales, con fecha de efectos económicos iniciales de 18-1-06 (IPA) y de 28-2-06 (IP Total).

6º) Tiene reconocido por Resolución de 2-12-96 un grado de minusvalía del 46%, correspondiendo el 39% al grado de discapacidad global y 6,5 puntos a factores sociales complementarios.

7º) El 8-6-05 se dictó en relación con la demandante sentencia por el Juzgado de lo Social de Mieres denegándole la prestación de I. Permanente Total por presentar (H.P. cuarto de aquella):

"En la actualidad padece la actora: "Omalgia derecha: incipiente artrosis acromio-clavicular. Rotura completa crónica de SE derecho. Algias osteoarticulares. Hernia discal L5-S1 (1996): incipiente cervicoartrosis. Espondiloartrosis dorso-lumbar de inicio. Rodillas, manos, tobillos y pies sin alteraciones significativas. EMG y MSD: normal. Obesidad (tratamiento dietético). Insuficiencia venosa MMII leve". En la actualidad padece el actor: "en miembro derecho actitud en abducción y flexión de codo. No amiotrofias. Antepulsión 120º, Abducción 90º, RE alcanza nuca, RI cresta iliaca.Pasivamente mejora arcos refiriendo dolor inconstante".

La Sentencia fue confirmada en grado de suplicación (nº de recurso 3363/05 ) por la de la Sala de data 22-9-06 .

8º)El presente procedimiento ha estado suspendido desde 12-7-06 a 18-10-06.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia , que desestima la demanda formulada por la accionante en la que pretendía obtener con carácter principal el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y ,subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera derivadas de enfermedad común, es recurrida en suplicación por su representación letrada con base , tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Dicho recurso fue impugnado por la representación letrada de la Entidad Gestora demandada.

Respecto de aquel motivo, a través del mismo pretende la parte sustituir el Hecho Probado Séptimo de la resolución atacada relativo al cuadro clínico, por otro con el contenido que detalla en el texto alternativo contenido en su escrito de formalización.

Resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el caso que nos ocupa de la modificación que se pretende.

Así, los documentos en que se funda la parte no revelan el reseñado error patente y claro de la Juzgadora en su apreciación. A ello cabe añadir que en los casos en los que existan informes contradictorios ,no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos cuando ambos han sido debidamente valorados por el juzgador "a quo" en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración objetiva, desinteresada e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial del recurrente, parte en el proceso de instancia. Es doctrina consolidada la que viene afirmando que es aquel juzgador quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por él así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas.

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la misma Ley , denuncia la recurrente la infracción, denuncia la recurrente la infracción del artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social así como de la jurisprudencia aplicable, subsidiariamente, del 137.4 del mismo texto legal y, subordinada a ellos, de la normativa relacionada con las prestaciones económicas y fecha de efectos de los grados de incapacidad solicitados.

La invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- El Art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La invalidez permanente en grado de incapacidad total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad (Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

Hechas las consideraciones que anteceden y teniendo en cuenta los padecimientos descritos con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, se llega necesariamente a la conclusión del acierto de la decisión de la Juez "a quo" al denegar a la accionante la situación de incapacidad permanente absoluta que solicita con carácter principal, pero no comparte esta Sala su criterio respecto a la desestimación de la total subsidiariamente deducida.

En efecto, las residuales que integran el cuadro clínico que presenta, aun siendo relevantes, no evidencian una inhabilitación plena o absoluta para la realización de cualquier quehacer laboral ya que ,sin desconocer las actuales dificultades que entraña acceder a un empleo, es incuestionable que existen profesiones de carácter liviano o sedentario que aquella estaría capacitada y en condiciones de desarrollar salvaguardando los ya indicados mínimos de profesionalidad, rendimiento y diligencia. Por el contrario las dolencias objetivadas e irreversibles que afectan al hombro derecho, unidas a la fibromialgia que tiene diagnosticada son suficientemente relevantes para generarle un impedimento real para el desarrollo de las fundamentales tareas de su trabajo de cocinera, máxime teniendo en cuenta que las propias conclusiones del dictamen emitido por el facultativo del EVI señalan que la exploración del hombro " impresiona de limitación para labores que exijan esfuerzos con MSD y/o buenos arcos de movilidad del mismo" .

Procede, por tanto, la estimación del recurso de suplicación para declarar a la demandante afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Penélope frente a la sentencia dictada el 20 de febrero de 2007 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Oviedo , en proceso sustanciado a instancia de aquella contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, estimando en parte la demanda. Declaramos que la demandante está afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común y tiene derecho a percibir, desde 28 de febrero de 2006 una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 % de una base reguladora mensual de 658,96 euros, con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a cumplir la declaración precedente mediante el pago de la pensión.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.