Sentencia Social Nº 5043/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5075/2008 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0005075 /2008-SGP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, diecinueve de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005075/2008 interpuesto por Dª Estefanía

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL OLMOS PARES .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Estefanía en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado Constancio (BAR MOCEDADES). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000607/2008 sentencia con fecha veintidós de Septiembre de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dº Estefanía vino prestando servicios para el empresario D. Constancio (MAR MOCEDADES) desde el 16 de mayo de 2008, con la categoría profesional de Camarera y percibiendo un salario de 984'59 euros incluida prorrata de pagas extras./ SEGUNDO. La actora suscribió en su día contrato temporal a tiempo parcial, por un total de 4 horas diarias, de 16 a 20 horas. No obstante desde el inicio de su relación laboral realizó jornada completa./ TERCERO. En fecha 2 de julio de 2008 el empresario demandado remitió a la actora carta de despido por burofax, que fue recibida el 5 de julio, del siguiente tenor literal:/ "En A Rua a 30/06/2008.- Para su conocimiento y oportunos le comunico que se procede a su despido disciplinario de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores, articulo 54.2 por causa de: .-Trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de la confianza en el desempeño del trabajo consistente en MALA ATENCION A LA CLIENTELA DEL LOCAL.- En consecuencia, desde el día 30/6/2008 causará baja definitiva, quedando extinguida de pleno derecho la relación laboral que le vincula a esta empresa. Así mismo, en cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo de 1/1995 se le acompaña la propuesta del documento de liquidación de retribuciones.- Contra este acto de extinción del contrato podrá interponer reclamación a la vía judicial de acuerdo al Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo común, en relación con el art. 69 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril..."./ CUARTO .- La empresa demandada en fecha 4 de julio de 2008 consignó en el Juzgado de lo Social n° Tres la cantidad de 732'87 euros, presentando escrito 7 de julio de 2008 en dicho Juzgado, reconociendo la improcedencia del despido y aclarando que la cantidad ingresada corresponde a 186.13 euros a la indemnización por despido, más la liquidación por vacaciones y parte proporcional de julio./ QUINTO. - La actora no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo representativo de los trabajadores./ SEXTO. - En fecha 29 de julio de 2008 se celebró Acto de Conciliación ante el U.M.A.C., con resultado "Sin Efecto", presentando demanda la actora ante el Decanato el 30 de julio de 2008".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Estefanía contra el empresario D. Constancio (MAR MOCEDADES), debo condenar y condeno al empresario demandado a que abono a la actora en concepto de diferencias de indemnización la cantidad de 20,30 euros, advirtiéndole que tiene a su disposición en este Juzgado la cantidad consignada el empresario demandado".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, después de estimar en parte la demanda de despido, condenó a la demandada, el empresario Constancio ("bar Mocedades") a abonar a la trabajadora la cantidad de 20,30 euros en concepto de diferencias de indemnización por despido improcedente ya reconocido por la empresa. Frente a ese pronunciamiento interpone recurso la parte demandada, construyendo su recurso con un sólo motivo de Suplicación, al amparo del art. 191 letra c), de la Ley Procesal Laboral , en el que denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , estimando que si como establece el hecho declarado probado tercero de la sentencia que, la fecha del despido es la de 30 de junio de 2008 y sin embargo, el juez de instancia la convierte, la fecha del despido, en la de 5 de julio de 2008 y habiendo consignado la empresa la indemnización por despido improcedente, el 4 de julio de 2008, no se efectuó la consignación de la indemnización dentro del plazo de 48 horas que establece el precepto que se cita como infringido de manera que sí se han devengado salarios de tramitación.

En segundo lugar, se dice que de conformidad a las sentencias del T.S. que cita, como la antigüedad se computa por meses, la actora tendría dos meses de antigüedad lo que arroja una indemnización de 246,15 euros y no la de 206,43 euros consignada y esto -dice la recurrente-no es un error excusable.

Por último se dice, que si bien el juez de instancia afirma que no hay prueba del despido verbal del día 30 de junio de 2008 , lo cierto es que el 1 de julio de 2008 la trabajadora denunció a la Guardia Civil su despido.

SEGUNDO.- Empezando por el final, en efecto, el juez de instancia entiende que el despido de la trabajadora se produce el 5 de julio de 2008 , fecha en la que la trabajadora recibió el burofax de la empresa (de fecha 2 de julio de 2008) en el que se le comunica su despido y en cuya comunicación se dice que los efectos de ese despido son de 30 de junio de 2008. Pero en modo alguno se declara probado que el despido es de fecha 30 de junio de 2008 sino que se limita a recoger, el HP3º, el contenido de la carta de despido. También razona el juez en fundamentos que no se acreditó la existencia de un despido verbal el 30 de junio de 2008 y frente a esa afirmación con indudable valor fáctico no ha formulado impugnación alguna la trabajadora ni ha pretendido la revisión y/o modificación de los hechos declarados probados. El despido es un acto unilateral del empresario y como reiteradamente mantiene el TS en Sentencias como la de 15-11-2002 (RJ 2003507), con remisión a otras anteriores, como las de 01-07-1996 (RJ 19965628) y 03-07-2001 (RJ 20017797 )..."el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 39-1-k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción. Ello supone que la decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo. Pero también es un acto recepticio de modo que hasta que el trabajador no tiene conocimiento del mismo no puede producir efectos. Por lo tanto por fecha del despido se entiende aquella en que se producen sus efectos; por ello, el empresario ha de procurar y asegurarse de que llegue a conocimiento del trabajador. Esta fecha no ha de coincidir necesariamente con la fecha de la carta, aunque nunca puede producir efectos antes de que la decisión empresarial sea conocida por el trabajador. En este caso la fecha de la carta es de 2 de julio de 2008 y el trabajador la recibe el 5 de julio de 2008 y si bien en la misma consta como fecha de efectos la de 30 de junio de 2008, esa fecha no puede ser considerada la fecha de efectos del despido pues el trabajador no conoce el despido hasta el 5 de julio de 2008. Otra cosa sería que, en efecto, el despido se hubiera producido, como aduce la recurrente, de forma verbal el día 30 de junio de 2008 pues en ese caso, la trabajadora hubiera ya conocido el hecho del despido en esa fecha, aún de forma verbal, pero como ello no ha resultado acreditado y así lo razona la sentencia recurrida no puede ahora pretenderse que la Sala diga que ha existido un despido verbal en base a la denuncia ante la Guardia civil alegada sin pasar por la revisión de los hechos declarados probados que nada indican al respecto.

Considerada por tanto como fecha del despido la de 5 de julio de 2008 y consignada por la empresa la indemnización el día anterior, es claro que se cumple el plazo, incluso se anticipa, que establece el art. 56 del E.T . de manera que por la fecha de la consignación no puede haber lugar al devengo de los salarios de tramitación.

TERCERO.- Según dispone el art. 56.2 ET , "en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación".

De lo dispuesto en dicho precepto se desprende que el empresario tiene dos maneras de ahorrarse el abono de los salarios de tramitación. En ambas, el empleador debe: a) reconocer la improcedencia del despido; b) ofrecer la indemnización legal de 45 días de salario por año de servicio; c) depositar la indemnización en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador, y d) poner en conocimiento del trabajador el depósito.

Y ello siempre teniendo en cuenta que sólo cabe limitar los salarios de tramitación si el empresario lleva a efecto cumplidamente todos y cada uno de esos requisitos "desde la fecha del despido hasta la de la conciliación", lo cual (por lo que aquí interesa) supone que sólo "cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación" (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 [rec. núm. 308/1999 ]); en cambio, cuando la consignación sea insuficiente "por negligencia o error inexcusables ... el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación ... se malogra" (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2006 [rec. núm. 121/2005 ]).

Por lo que se refiere al caso concreto, la cantidad consignada en concepto de indemnización, según la sentencia declara probado ( hecho probado 4º) fue la de 186,13 euros pero en el recurso, la trabajadora recurrente señala que la cantidad consignada es la de 206,43 euros y que la cantidad correcta debería haber sido la de 246,15 euros de modo que, dicho error que obedece a que se calculó sobre la media jornada contratada y no a la efectivamente realizada así como a que, no se tiene en cuenta que los días de antigüedad se computan como meses trabajados, se trata de un error no excusable que no deben liberar del abono de los salarios de trámite.

Que lo cierto es que en el recurso se contienen determinados datos erróneos. El juez ha declarado probado que la cantidad consignada fue la de 186,13 euros y que en atención a su salario por jornada completa, la cantidad a consignar debió ser la de 206,43 euros y esa diferencia exígua-dice el juez-no justifica el devengo de salarios de trámite lo que a juicio de esta Sala se presenta como acertado.

Que en cuanto al cómputo de la indemnización en casos de períodos de servicios prestados después del último mes, por días, el T.S. en sentencia de 31-10-2007 ( recurso nº 4181/2006 ) señaló que "no hay razón alguna para fijar dos módulos de cálculo de la indemnización correspondiente a aquellos períodos de servicios que no alcancen un año: el prorrateo atinente a un mes para los meses completos de servicio, y el atinente a los días servidos después del último mes completo, pues si el legislador hubiera querido expresarlo así, lo habría hecho. Por ello, para todo el tiempo de servicios inferior a un año, habrá de aplicar la norma contenida en el precepto objeto de análisis, que consiste en prorratear en todo caso "por meses [y no por días en ningún caso] los períodos de tiempo inferiores a un año". De esta manera, sea cual fuere el número de días servido a partir del último mes completo, el prorrateo ha de hacerse "por meses", esto es, como si se hubiera trabajado la totalidad del mes, fórmula ésta elegida por el legislador que se presenta como adecuada y simple y, por otra parte, de escasa trascendencia económica a favor del trabajador".

Que lo anterior determina que en el caso concreto deban ser computados dos meses trabajados lo que arrojaría una indemnización de 246,15 euros y no la consignada de 186,13 ( la consignada en julio de 2008). Sin embargo, la cantidad consignada si tuvo en cuenta la jornada efectivamente realizada pues de haber tenido en cuenta la media jornada y por ello un salario reducido a la mitad, la indemnización consignada hubiese sido muy inferior. Y en cuanto al error en el cálculo de la indemnización derivado de la anterior doctrina del T.S. sobre el cómputo de los períodos de servicios por días después del último mes completo, debe ser considerado error excusable, pues también la diferencia es exígua, en total 60,02 euros. Así, si "un indicio de error excusable...es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas" (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2006 [rec. núm. 3850/2004 ]), a sensu contrario, las diferencias que puedan calificarse como notables o significativas entre la indemnización consignada y la realmente debida no pueden amparar un error excusable. En este caso, además, la diferencia viene dada por una reciente doctrina unificadora del T.S. que se inicia precisamente varios meses antes del despido enjuiciado, de modo que no se justifica el devengo de los salarios de trámite, lo que dará lugar exclusivamente a la estimación parcial del recurso a fin de que se incremente la indemnización hasta la cantidad de 246,15 euros debiendo abonar la empresa la diferencia entre lo abonado y dicha cantidad sin derecho a salarios de trámite. En todo caso, el incremento de la indemnización dará lugar a que la empresa pueda optar de nuevo entre la readmisión y la referida mayor indemnización de conformidad al art. 112 de la L.P.L. En consecuencia,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Doña Estefanía contra la sentencia de fecha veintidós de septiembre del año dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Ourense , en proceso por despido promovido por la recurrente frente a la empresa Enrique Blanco Rodríguez (Bar Mocedades), debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida declarando que la indemnización a la que tiene derecho la trabajadora como consecuencia del despido improcedente del que fue objeto, es la de 246,15 euros sin derecho a salarios de trámite y condenando a la empresa a que opte, en el plazo de cinco días, entre la readmisión de la trabajadora en el mismo puesto de trabajo que venía ocupando antes del despido o a que extinga la relación laboral abonando a la actora la diferencia entre lo consignado, 186,13 euros y lo debido consignar, 246,15 euros confirmando en el resto la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.