Sentencia Social Nº 5045/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2406/2006 de 05 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0017748

MG

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 5 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5045/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 28.11.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 443/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Centro Médico Molins, S.L. y Francisca . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17.6.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28.11.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo íntegramente las demandas formuladas por la MATEPSS nº 151 ASEPEYO contra la resolución de la Dirección Provincial de aquel en Barcelona de 15/12/2004 que declaró que la trabajadora demandada doña Francisca se encontraba afecta de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo y cualificada por razón de edad, con derecho a percibir la pensión amparadora con cargo a la mutua actora, confirmando la resolución y absolviendo a los demandados que además de la citada son el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CENTRO MEDICO MOLINS, S.L."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º - La trabajadora doña Francisca , nacida el 08/04/1 948, titular de NIE NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , viene prestando servicios para la empresa CENTRO MEDICO MOLINS, S.L., que tiene concertada la cobertura profesional de sus productores con la MATEPSS nº 151 ASEPEYO, actora en el presente procedimiento.

2º - Tales servicios lo son como limpiadora y consisten en labores de limpieza del centro de trabajo en que desarrolla la actividad la empleadora.

3º - En 19/01/2004, al caer por unas escaleras, sufrió accidente de trabajo y recibió atención por los servicios médicos de la mutua que cursaron, con efectos de 16/02/2004, parte de baja por accidente de trabajo y por cuadro diagnóstico de: "tendinitis traumática de supraespinoso".

Finalmente fue alta médica con efectos de 16/07/2004, con propuesta de secuelas definitivas por contingencia de enfermedad profesional.

4º - Incoado el correspondiente expediente emitió dictamen por el CRAM el 22/07/2004 que, tras concluir con propuesta de incapacidad permanente total, recogía como dolencias, que decía derivadas de enfermedad profesional: "Síndrome subacromial grado II. Tendinopatia crónica de supraespinoso y rotura tendinosa no tributaria de tratamiento quirúrgico según indica su mutua"

Finalmente resolvió la Dirección Provincial de aquel en Barcelona el 15/12/2004, declarando que se encontraba afecta de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo y cualificada por razón de edad, con derecho a percibir, con efectos económicos de 15/12/2004 prestación periódica en cuantía inicial que resultase de aplicar porcentaje del 75% a base reguladora de 8.850,00 euros anuales, de cuyo pago se declaraba responsable a la mutua.

5º - Consta el agotamiento de la vía administrativa previa, mediante desestimación en resolución de 24/05/2005 de reclamación previa formulada por la mutua que pretendía que se declarase como contingencia de la incapacidad permanente la enfermedad profesional.

6º - Padece en hombro derecho síndrome subacromial grado II, tendinopatía crónica de supraespinoso y rotura tendinosa no tributaria de tratamiento quirúrgico

7º - Acredita la trabajadora base reguladora por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional de 8.850,00 euros anuales."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Francisca , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.-Se alza en suplicación la MUTUA ASEPEYO, frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda, en la que impugnaba la calificación de la contingencia causante de la incapacidad permanente total reconocida a la trabajadora codemandada en la resolución administrativa de 15 de diciembre de 2004, que en dicha resolución se considera derivada de accidente de trabajo, que no de enfermedad profesional por estar encuadrada en el apartado E-6 del Cuadro de Enfermedades Profesionales como postula la recurrente.

El recurso contiene un único motivo, amparado en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Por dicho cauce se denuncia la infracción de los arts. 116 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , jurisprudencia que se cita y Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo .

Partiendo de que la dolencia que aqueja a la trabajadora se concreta en tendinopatia del tendón del supraespinoso producida por fatiga de las vainas tendinosas, argumenta el recurso que nos hallamos ante una enfermedad incluida en el cuadro de enfermedades profesionales.

Se trata de analizar, pues, el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo , aplicable al caso y ahora sustituido por el Real Decreto 1299/06, de 10 de noviembre, en vigor desde el 1 de enero de este año (adaptación de la normativa española a la Recomendación 20037670/CE sobre lista europea de enfermedades profesionales).

Nos hallamos en un supuesto eventualmente encuadrable en el epígrafe E) del listado, relativo a las enfermedades profesionales producidas por agentes físicos. Y, dentro del mismo, cabe acudir a su apartado 6 b), que se refiere a las enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas. Pues bien, llegados a este punto, el INSS entiende que, en dicho apartado, únicamente se califican como enfermedad profesional la tenosinovitis y la periostitis, lo que excluye, a su juicio, otros supuestos y, en particular, la tendinitis que afecta a la trabajadora sobre la que versa el presente litigio.

Es cierto que no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo. El concepto legal de la enfermedad profesional es más reducido puesto que, además de derivarse de la actividad laboral, debe figurar en el listado oficial, de tal forma que, de no estar incluida en el cuadro de enfermedades profesionales, su calificación correcta será la de accidente de trabajo, en atención a lo dispuesto en el artículo 115. 2 e) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Ocurre, no obstante, que lo que se califica como enfermedad profesional en el cuadro de referencia es precisamente la fatiga de las vainas tendinosas y, por tanto, no cabe negar que la tendinitis de la trabajadora, con la severa limitación a la movilidad del hombro que lleva aparejada, no se refiera precisamente ellas.

El cuadro de enfermedades profesionales presenta en este extremo una definición amplia de las afectaciones relativas a las zonas tendinosas, incluyendo la fatiga de los mismos como determinante de la calificación. Así lo entendió este Tribunal en la sentencia de 16 de octubre de 2003 , en que, en relación a este mismo apartado, ya indicábamos que el Real Decreto permite entender una conclusión favorable a un numerus apertus de las actividades profesionales que describe.

La tendinitis es precisamente la pérdida de la elasticidad de los tendones como consecuencia de su exceso de uso, entre otras causas, pudiendo, a su vez, ser el preámbulo de la ruptura del tendón. No dudamos, por tanto, de la perfecta adecuación de la dolencia con lo que se describe en listado reglamentario.

En consecuencia, hemos de revocar la sentencia de instancia con estimación del recurso, sin que sea óbice para ello la profesión de la actora, porque tambien en este apartado, como no puede ser de otra manera, aquella normativa ya hace una expresa relación abierta, que no un catálogo cerrado de profesiones, al enumerar alguna de ellas y acabar indicando "etc."; y sin que tampoco haya de variar esta conclusión la circunstancia de que en enero de 2.004 la trabajadora hubiere sufrido un accidente al caer por unas escaleras, porque esta circunstancia no ha incidido en la etiología de la dolencia, que la propia sentencia ya admite que es debida exclusivamente a la continua realización de su trabajo habitual.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO, contra la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social 11 de Barcelona, en el procedimiento número 443/2005 , seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Francisca y CENTRO MÉDICO MOLINS, S.L., y en consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y estimando la demanda declaramos que la incapacidad permanente total reconocida a la trabajadora codemandada en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de diciembre de 2004, es derivada de enfermedad profesional, siendo por lo tanto responsable del pago de la prestación correspondiente el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.