Sentencia Social Nº 5045/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2323/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8009609

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 15 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5045/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por 2011 Cines Llobregat, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 29 de octubre de 2012 dictada en el procedimiento nº 195/2012 y siendo recurridos Fondo de Garantia Salarial, Ministerio Fiscal y María Teresa . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de marzo de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA María Teresa , contra la empresa '2011 CINES LLOBREGAT, S.A.', Ministerio Fiscal y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, DEBO DECLARAR LA NULIDAD DEL DESPIDO realizado con efectos de 9 de febrero de 2012, por vulnerarse con el mismo derechos fundamentales de la actora y su garantía de indemnidad, CONDENANDO a la demandada a que readmita a la trabajadora en su puesto de trabajo de forma inmediata y con abono de los salarios dejados de percibir, y a que abone a la misma una Indemnización por los daños y perjuicios causados de 15.000 €.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte demandante, DOÑA María Teresa , con DNI NUM000 , presta sus servicios para la empresa demandada, en el centro de trabajo Multicines Llobregat (centro comercial SPLAU), mediante contrato indefinido, con una antigüedad de 12-06-2007, categoría profesional de LIMIPIADORA, y salario mensual bruto de 1452,60 €, con inclusión de la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La actora inició su prestación de servicios para la empresa TAGONET SA. En fecha de 01-07-2010 la empresa MULLOR, SA se subrogó en el contrato de trabajo. Con efectos de 01-02-2012 la empresa ahora demandada, 2011 CINES LLOBREGAT, SA, se ha subrogado en la posición de la anterior empleadora respecto del contrato de trabajo de la actora.

TERCERO.- En fecha de 17-01-2012 la actora recibió una carta de MULLOR, SA, fechada a 12-01-2012, cuyo contenido se da por reproducido, y en la que la entonces empleadora comunica a la actora la subrogación de la nueva empresa ahora demandada, con efectos de 01-02-2012, y conforme a lo cual 'debía ser subrogada por 2011 Cines LLobregat la parte actora'. La actora se ha encontrado en situación de IT desde el 30-11-11 al 21-02-12.

CUARTO.- En fecha de 26-01-2012 la actora remite burofax a la ahora demandada, en el que le hace constar, ante la inminente subrogación con efectos de 01-02-2012, de su actual situación de IT desde octubre de 2011, quedando a disposición de la empresa. (folio 98)

Entregado dicho burofax a la demandada en fecha de 27-01-2012, no se emitió respuesta por la misma (hecho reconocido por la demandada).

QUINTO.- Cursada baja de la actora en la Seguridad Social por parte de MULLOR SA en fecha de 31-01-2012 y no constando que la ahora demandada hubiera procedido a su alta y consiguiente subrogación, la actora remitió burofax a la demandada haciendo constar a MULLOR la falta de subrogación advertida a dicha fecha.

SEXTO.- La actora consta dada de alta por la demandada en la Seguridad Social con efectos de 01-02-2012 (folio 124).

SEPTIMO.- La demandada remite a la actora carta fechada el 06-02-2012, cuyo contenido se da por reproducido, y en la que le comunica que no podrá hacerse efectiva la incorporación de la trabajadora, al estar su puesto de trabajo cubierto con personal propio de la empresa 2011 Cines, sin poder ofrecer nuevas tareas acordes con su categoría profesional, prescindiendo por ello de sus servicios con efectos de 09-02-2012; reconociendo la improcedencia del despido y ofreciendo en concepto de indemnización la cantidad posteriormente consignada de 9.489,03 €.

OCTAVO.- La trabajadora, tanto antes, como después y por consecuencia de esta situación, ha presentado demandas contra la anterior empleadora, MULLOR SA., primero por modificación sustancial de condiciones de trabajo y después por despido.

NOVENO.- El despido de la demandante obedece a la situación de IT de la misma a fecha de la subrogación de la demandada, así como a la previa situación de litigiosidad sostenida con la anterior empleadora, MULLOR SA.

DECIMO.- El preceptivo acto de conciliación administrativa tuvo lugar, con el resultado de INTENTADO SIN AVENENCIA.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte codemandada 2011, Cines Llobregat, S. A., se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda interpuesta sobre despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, o subsidiariamente improcedente, declaró la nulidad de aquél, absolviendo al codemandado Sr. Mauricio , y condenando a la entidad recurrente a readmitir a la actora en el puesto de trabajo que desempeñaba con anterioridad al despido, y a abonarle los salarios devengados desde que el mismo se produjo, así como a abonarle una indemnización por daños y perjuicios causados por importe de quince mil euros (15.000 euros). El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida e imposición de costas a la parte recurrente.

Como primero de los motivos del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte codemandada recurrente insta la revisión de los hechos probados, refiriéndose expresamente a los ordinales primero, cuarto, quinto, octavo, noveno y décimo de aquel relato.

Comenzando por el hecho probado primero, la parte codemandada recurrente alega su discrepancia con el método o cálculos seguidos para la obtención del salario mensual, proponiendo que su importe sea de mil trescientos setenta y ocho euros con veinte céntimos mensuales (1.378,20 euros mensuales), con inclusión de pagas extraordinarias. A tal efecto, se alega que el mismo debió ser calculado tomando como base las mensualidades de diciembre de 2.011 y enero de 2.012, anteriores a la subrogación.

Con carácter previo a dirimir sobre el motivo formulado, ha de recordarse la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son, resumidamente: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero y 15 de octubre de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ).

La aplicación de la doctrina expuesta a la revisión interesada conduce a su desestimación, al no haber sido invocado documento o pericia alguna de que se desprenda el redactado propuesto, entendiendo por éste, no transcrito íntegramente, la sustitución del importe salarial consignado en el hecho probado primero por el postulado en el recurso. A mayor abundamiento, a los meros efectos dialécticos, cabe añadir que del fundamento jurídico primero de la resolución recurrida se desprende que el importe del salario ha sido deducido de las nóminas aportadas por la parte actora, siendo así que, tal como alega la parte actora al impugnar el recurso, para su cálculo se promediaron las nóminas obtenidas durante el año anterior al despido, al integrarse el salario con retribuciones variables, lo que resulta conforme con la reiterada Jurisprudencia recaída en la materia ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.990 , 30 de mayo de 2.003 , y 27 de septiembre de 2.004 ). De este modo, en la primera de las sentencias citadas el Alto Tribunal se establece que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales que abarcan los ingresos irregulares, en suyo caso no se tiene en cuenta el mes anterior al despido, sino el promedio anual'. En el supuesto que nos ocupa, no estimándose que en el cálculo efectuado concurra error de la juzgadora (el cual no es concretado por la parte recurrente más allá de aludir a que debió calcularse tomando como base los dos meses anteriores al despido), y resultando aquél conforme a derecho, decae el motivo formulado en relación a este particular.

Continuando con el motivo de revisión fáctica, en relación al hecho probado cuarto, nuevamente el recurso se limita a efectuar determinadas manifestaciones sobre su contenido, sin alegar error alguno de la juzgadora, ni proponer redacción alternativa; por lo que no procede tener por instada aquélla en forma.

Por lo que respecta al ordinal fáctico quinto, la parte demandada recurrente vuelve a incurrir en la defectuosa formulación del motivo, por cuanto no propone redacción alternativa. En cualquier caso, y dicho sea a los meros efectos dialécticos, se efectúan determinadas alegaciones que no obstan al original redactado, por cuanto en éste se hace constar que en fecha 31 de enero de 2.012 la empresa demandada no había dado de alta a la trabajadora, siendo así que en el recurso interpuesto se alude a que el alta se habría producido en fecha 1 de febrero de 2.012, lo que obra en el ordinal sexto de los hechos probados. Por ello, no sólo por motivos formales (no ha sido propuesto redactado alguno que sustituya al obrante en la sentencia recurrida), sino por su carácter innecesario, al tratarse de datos ya obrantes en aquél, decae la revisión interesada.

Y a idéntica conclusión hemos de llegar en relación a la revisión del ordinal octavo, al efectuarse determinadas alegaciones sobre su contenido, sin proponerse redacción alternativa alguna, defecto que no puede ser suplido por esta Sala.

En relación al fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, en cuanto, con valor fáctico ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1.992 ), se afirma que resulta acreditado el conocimiento por la entidad demandada de la conflictividad habida en la relación entre la trabajadora y Mullor, alega la parte recurrente que ello no se desprende de elemento probatorio alguno. Procede estimar la revisión fáctica en relación a este extremo, teniendo por no puesto tal redactado, por cuanto, en efecto, del material probatorio citado en la sentencia como sustentador de aquella aseveración, esto es, la aportación de las demandas a las actuaciones, no se desprende el conocimiento por la parte recurrente de la situación de conflictividad entre la anterior empresa y la trabajadora. No mencionándose elemento probatorio adicional a aquél del que se desprenda tal hecho, no procede tener por acreditado el referido conocimiento, dado que la empresa recurrente no resultó parte en la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo interpuesta contra Mullor, única anterior al despido que nos ocupa; y sin que la propia demanda de despido, posterior a éste, resulte elemento de convicción para conocer la situación que precedía a aquél.

Del mismo modo, por lo que se refiere al ordinal fáctico noveno, al contener expresiones predeterminantes del fallo, debe ser tenido por no puesto al objeto de dirimir el recurso interpuesto, en aplicación de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo en la materia ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 2 de junio de 1.987 , 4 de abril de 1.991 , 17 de junio de 1.993 , y 17 de abril de 1.996 ).

Por lo que respecta, por último, al ordinal décimo, se propone la siguiente redacción alternativa: 'El preceptivo acto de conciliación administrativa contra el despido notificado y con efectos del día 9 de febrero de 2.012, tuvo lugar con el resultado de intentado sin avenencia'. No invocándose documento o pericial alguna de la que se desprenda la revisión instada, no ha lugar a la misma, sin perjuicio de que aquélla se estime intrascendente a efectos de modificar el fallo de la sentencia recurrida.

En definitiva, se estima parcialmente el motivo formulado, en el sentido expuesto.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo de los motivos del recurso, la parte recurrente denuncia en primer lugar, la indebida aplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación a la calificación como nulo del despido, alegando que no ha existido vulneración de derecho fundamental alguno.

Por la parte actora, al impugnar el recurso, se opone que, sentados indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales, la inversión de la carga probatoria conlleva la calificación de despido nulo efectuada por la resolución de instancia.

Para la resolución del objeto del recurso, hemos de partir del inmodificado relato fáctico, del que resumidamente se desprende que la actora, con categoría profesional de limpiadora, inició su prestación de servicios para la empresa Tagonet, subrogándose en fecha 1 de julio de 2.010 la empresa Mullor, S. A. en el contrato de trabajo. Con efectos 1 de febrero de 2.012, la empresa demandada Cines Llobregat, S. A. se ha subrogado en la posición de la anterior empleadora respecto del referido contrato.

Asimismo, en fecha 17 de enero de 2.012, la actora recibió una carta de Mullor, S. A., fechada a 12 de enero de 2.012 , en que comunicaba a la actora la subrogación de la nueva empresa ahora demandada, con efectos de 1 de febrero de 2.012. La actora se ha encontrado en situación de incapacidad temporal desde el 30 de noviembre de 2.011 al 21 de febrero de 2.012. En fecha 26 de enero de 2.012, la actora remitió burofax a la entidad demandada en la que hacía constar su actual situación de incapacidad temporal desde octubre de 2.011, quedando a disposición de la empresa. Por ésta no se emitió respuesta alguna. Cursada baja de la actora ante la Seguridad Social por parte de Mullor, S. A. en fecha 31 de enero de 2.012, y no constando que la demandada hubiera procedido a su alta y consiguiente subrogación, la actora remitió burofax a la demandada, haciendo constar la falta de subrogación advertida. La actora consta dada de alta por la demandada ante la Seguridad Social con fecha de efectos 1 de febrero de 2.012. El día 6 de febrero de 2.012 se remitió carta a la actora en que se le comunicó que no podría hacerse efectiva la incorporación de la trabajadora, al encontrarse su puesto de trabajo cubierto con personal propio de la empresa 2011 Cines, sin poder ofrecer nuevas tareas acordes con su categoría profesional, prescindiendo por ello de sus servicios con efectos de 9 de febrero de 2.012, reconociendo la improcedencia del despido, y ofreciendo en concepto de indemnización la cuantía posteriormente consignada de 9.489,03 euros. La trabajadora tanto antes como después, y como consecuencia de esta situación, ha presentado demandadas contra la anterior empleadora, Mullor, S. A., primero por modificación sustancial de condiciones de trabajo, y después por despido.

Partiendo de tales hechos probados, la sentencia recurrida considera que concurren indicios de vulneración de derechos fundamentales por dos motivos: la existencia de situación de conflicto y litigiosidad con la anterior empleadora, Mullor, S. A., tanto previa como posterior al hecho del despido objeto de este procedimiento; así como la situación de incapacidad temporal a fecha de la subrogación. Constituye, por ello, el primero de los objetos del recurso, como lo fue el del propio litigio, la calificación del despido del actor efectuado por la empresa con fecha de efectos 9 de febrero de 2.012, contemplando el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores la de nulidad para aquél que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas del trabajador.

La doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, al empresario corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva 'y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias'( SSTC 90/1997 y 136/2001 ). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, 'no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'( SSTC 74/1998 , 87/1998 , 144/1999 , 29/2000 , y 136/2001 ).

Ahora bien, para imponer al empresario la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que 'quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada', añadiendo la doctrina constitucional que 'la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental', sino que deberá aportar 'algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad'( SSTC 21/1992 , 2661993 , 90/1997 , 87/1998 , 140/1999 , 136/2001 , - cita literal-, 207/2001 , 30/2002 , 66/2002 , 17/2003 , y 75/2010 , entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010 ).

TERCERO.- Sentada la anterior doctrina, el primero de los derechos respecto al que la sentencia recurrida considera que concurren indicios de vulneración, si bien sin mención expresa de este precepto, es el previsto en el artículo 24 de la Constitución , en su vertiente protectora del derecho de indemnidad. En relación al mismo, alega la parte demandada recurrente que no concurren indicios que permitan apreciar la existencia de lesión del derecho a la garantía de indemnidad, dado que desconocía la situación de previa litigiosidad con la empresa anterior. Por la parte actora, al impugnar el recurso, se opuso que, no habiéndose acreditado la causa descrita en la carta de despido, concurren indicios suficientes de que la medida extintiva fue consecuencia de la previa litigiosidad con la empresa Mullor, S. A.

La sentencia de instancia califica el despido del demandante como nulo por vulneración, entre otros, del derecho aludido, por considerar que la medida extintiva constituyó una reacción empresarial ante la situación de litigiosidad habida en la relación entre la trabajadora y Mullor, en relación a la demanda interpuesta por aquélla en diciembre de 2.011, por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y en febrero de 2.012 por el despido objeto de la presente litis. Resulta necesario poner de manifiesto que esta última demanda, en cuanto fue posterior a la propia medida extintiva, no puede constituir indicio de la vulneración de la garantía a la indemnidad, para la que ha de dirimirse sobre las circunstancias que concurrían con anterioridad al despido.

Por lo que respecta a la demanda interpuesta por la parte actora contra Mullor, S. A. por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, procede traer a colación la doctrina constitucional conforme a la cual, en el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, sin que del ejercicio de la acción judicial o los actos preparatorios o previos a ésta puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 14/1993 , 54/1995 , 140/1999 , 55/2004 , 38/2005 , 65/2006 , y 120/2006 ). Así, la doctrina constitucional ha recordado que 'es claro ... que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción ... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula', desprendiéndose la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.c del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1.985), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

Del mismo modo, ha señalado la doctrina constitucional que el despido en estos casos 'supondría el desconocimiento o vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al artículo 4.2.g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'( SSTC 7/1993 , 14/1993 , 54/1995 , 197/1998 , 140/1999 , 101/2000 , 196/2000 , 199/2000 , y 198/2001 ). Esta misma doctrina se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998 (asunto C- 185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 /CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

Conforme ha sido expuesto, y ha reiterado la doctrina constitucional, la garantía de indemnidad insita en el artículo 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, 'toda vez que, según doctrina igualmente consolidada de este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de la tutela judicial pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho'( SSTC 14/1993 , 140/1999 , 168/1999 , y 198/2001 ). Constituye esta garantía ' una especie de tutela preventiva encaminada a evitar efectos disuasorios del acceso a la justicia, y de tutela reparado, por cuanto prohíbe represalias del ejercicio de los derechos fundamentales, independientemente de los resultados del proceso del que traiga causa la conducta de represalia, puesto que lo relevante es esta última, por sí misma, con independencia del itinerario o futuro procesal encaminado a la obtención de una resolución fundada en derecho'( sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2.009 , y 1 de abril de 2.011 -cita literal-, entre otras).

Por ello, en aplicación de los artículos 5.c) del Convenio 158 de la OIT y 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores , que consagra el derecho a la acción judicial como derecho básico de los trabajadores, la Jurisprudencia ha ampliado notablemente el campo de aplicación de la garantía de indemnidad incluso a un momento preprocesal: en la STC 55/2004 , extendiendo tal protección a momento anterior a la fase de conciliación, al otorgar el amparo a un trabajador despedido como consecuencia de un intercambio de correspondencia y documentos entre su abogado y la empresa en el marco de un intento de solucionar el conflicto para evitar el proceso; y la STC 87/2004 , a la fase de selección de candidatos en un concurso de empleo público, esto es, a un momento en que aún no se había constituido la relación laboral, lo que denota que la finalidad última de la garantía de indemnidad es 'evitar el efecto inhibitorio del recurso a la vía judicial'.

Del mismo modo, la doctrina de esta Sala ha determinado que resulta necesaria la concurrencia de tres requisitos para que entre en juego la garantía de indemnidad, a saber: 'a) en primer lugar, es preciso que haya una actuación del trabajador que suponga una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, ya se trate del ejercicio de una acción judicial propiamente dicha o de otros actos que puedan considerarse preparatorios o previos al proceso (reclamación administrativa previa, conciliación o mediación, principalmente); b) en segundo lugar, hay que constatar la presencia de un acto empresarial perjudicial para el trabajador, siendo indiferente que se trate de un despido, una sanción económica, un traslado, o cualquier otra medida capaz de servir de vehículo para una represalia, ya que, como se ha dicho, a todas ellas puede oponerse la garantía de indemnidad', y c) en tercer lugar, es imprescindible que se acredite una relación de causalidad entre aquella conducta del trabajador y la posterior decisión empresarial, que únicamente cabrá calificar como represalia si existe dicho vínculo de causa- efecto o acción-reacción'( sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2.011 ).

En aplicación de la doctrina expuesta, en el presente supuesto concurre la peculiaridad de que la acción ejercitada, en que sustenta la resolución recurrida la existencia de indicios de vulneración del derecho a que nos venimos refiriendo, lo fue contra la anterior empresa empleadora, Mullor, S. A., y no contra la que procedió a la medida extintiva. Ahora bien, ello no obstaría a la concurrencia de aquellos indicios de acreditarse que la posterior empleadora de la actora conocía tal situación de litigiosidad. Sin embargo, ello no concurre en el presente supuesto, dada la estimación de la revisión fáctica del fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida. Así, no estimándose suficiente a tales efectos la mera interposición de la demanda, que en modo alguno acredita su conocimiento por la entidad codemandada recurrente, no estimamos probado éste. En suma, no puede presumirse el hecho acreditativo del conocimiento de aquella situación por la entidad empleadora, que a su vez podría comportar la concurrencia de indicios suficientes.

Por todo lo expuesto, no estimamos que en el momento en que se produjo el despido existiesen indicios de actuación discriminatoria en su vertiente del derecho a la garantía de indemnidad, en la medida en que no resulta acreditado el conocimiento por 2011 Cines Llobregat, S. A., de la previa situación de litigiosidad de la actora con la anterior empleadora Mullor, S. A., por lo que no concurre soporte para calificar como nulo el despido del actor por infracción de la garantía de indemnidad. Ello conduce a estimar el motivo de infracción normativa formulado en relación a este particular.

CUARTO.-Desestimada la concurrencia de indicios de vulneración de la garantía a la indemnidad, restaría por analizar si concurren aquéllos para estimar que el despido se produjo como represalia por la situación de incapacidad temporal en que se encontraba la actora.

Al respecto, alega la parte demandada recurrente que la enfermedad, en sí misma considerada, no puede considerarse como motivo o factor discriminatorio, por lo que despido de la trabajadora en situación de baja no puede considerarse nulo, sino, en su caso, improcedente. Por la parte actora, al impugnar el recurso, se opone que el principio de igualdad resultó vulnerado.

La doctrina jurisprudencial, constitucional, y comunitaria, ha considerado que no resultan discriminatorios los despidos de los trabajadores en situación de enfermedad a efectos del artículo 14 de la Constitución , dado que la enfermedad no opera, salvo excepciones, como un factor de segregación u opresión de un grupo, sino que se trata de una contingencia inherente a la condición humana, y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2.001, 23 de septiembre de 2.002, 12 de julio de 2.004, 23 de mayo de 2.005, 29 de enero de 2.009, y 31 de enero de 2.011, y sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2.011 ). En algunas resoluciones, tal como recuerda la última de las sentencias invocadas, se excluye la identificación de la enfermedad con la discapacidad a efectos de lo dispuesto en los artículos 4.2.c.2 º y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , y de la Directiva 200/1978 (en esta línea, sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de junio de 2.006 ); añadiéndose en otras que el derecho a la salud, en cuanto principio rector de la política social y económica no se incluye en la categoría de derechos fundamentales y libertades públicas a que se refieren los preceptos legales que establecen la nulidad del despido ( sentencias de 11 de diciembre de 2.007 , 22 de septiembre de 2.008 , y 27 de enero de 2.009 , entre otras).

Únicamente en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2.007 y 22 de septiembre de 2.008 , se vinculó el despido por enfermedad con la lesión del derecho a la integridad física, si bien, tal como hemos expuesto en anteriores resoluciones, 'en esas sentencias el despido continuaba siendo una reacción de la empresa ante los efectos en el trabajo de la morbilidad del trabajador, pues en ninguna de ellas actúa el despido como una coacción o amenaza que se orienta directamente a que el trabajador abandone el tratamiento médico que se le ha impuesto con preceptiva baja en el trabajo, que es el único supuesto que justificaría la nulidad del despido en la medida en que esa coacción sí que resulta relevante'( sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2.011 , con cita de la del Alto Tribunal de 31 de enero de 2.011 ). Del mismo modo, la doctrina constitucional ha señalado que 'el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal', y 'si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma', una actuación u omisión empresarial, en aplicación de sus facultades de dirección y control de la actividad laboral, un riesgo o daño para la salud de la trabajadora 'cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado', pudiendo afectar al ámbito protegido por el artículo 15 de la Constitución 'cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta'.

No concurriendo tales circunstancias en el supuesto objeto de recurso, no se estima que la constatación de que en situación de incapacidad temporal de la trabajadora se produjese la medida extintiva, constituya indicios de vulneración del derecho fundamental regulado en el artículo 15 de la Constitución , en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta.

En tal sentido, procede la estimación del motivo de infracción normativa invocado, no procediendo la calificación del despido como nulo tampoco en relación a la vulneración del derecho fundamental alegado, lo que conduce a la estimación del motivo formulado, y, con ello, del recurso interpuesto. En definitiva, habiendo sido estimado el recurso, procede calificar como improcedente el despido del actor con fecha de efectos de 9 de febrero de 2.012, petición ésta articulada de forma subsidiaria en la demanda iniciadora del procedimiento, así como de forma principal en el recurso interpuesto.

QUINTO.- Por lo que respecta a los efectos de la calificación como improcedente del despido acordado, interesa la parte actora, al impugnar el recurso, que, en el supuesto de estimación del recurso, se determine la diferencia en el quantum indemnizatorio resultante del salario calculado por la resolución de instancia, considerando que tal diferencial no obedece a error excusable, por lo que resultaría procedente la condena de la parte codemandada al abono de salarios de tramitación.

Constituyendo, por ello, la cuestión objeto de controversia la excusabilidad del error empresarial al consignar la indemnización que legalmente correspondía al actor al reconocer la improcedencia del despido, procede traer a colación la doctrina unificada del Tribunal Supremo, dictada en aplicación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . Al respecto, ha venido distinguiendo ' entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que 'en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí'.Del mismo modo, ha precisado que 'los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso', señalando entre los indicios de error excusable la coincidencia en el posible error de cálculo entre las partes del proceso y la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia que puede ser achacable a diversas causas (error de cuenta, complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas, vicisitudes o cambios en el contenido de la relación de trabajo)'( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.013 , con cita de las de 24 de abril de 2.000 , 19 de junio de 2.003 , 26 de enero , 7 y 28 de febrero de 2.006 , 20 de diciembre de 2.011 y 23 de enero de 2.013 ).

Al respecto, ha de recordarse que en relación a las diferencias en el cálculo de la indemnización, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sostiene que 'ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal (así, en las STS de 26 de julio de 2.005 -rcud. 760/04 - y 11 de octubre de 2.006 -rcud. 2858/2005 -).Asimismo, ha reiterado que 'una interpretación 'excesivamente rigorista y cerrada' del precepto, 'en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización (...) supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones', de forma que el 'criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto' y 'cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación'( SSTS 24/04/00 -rec. 308/99 - y 19/06/03 -rec. 3673/02 -, citadas por la STS 11/10/06 -rec.2858/05 -). A mayor abundamiento, se ha declarado por el Alto Tribunal que a efectos de calificar como excusable el error en la cantidad depositada por indemnización han de ponderarse cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96 ; 11/11/98 -rec. 4898/97 -; 19/06/03 -rec. 3673/02 -; y 25/05/06 -rec. 1107/05 -), siendo indicios de error excusable 'la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado', así como 'la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas pueden dar lugar a una 'discrepancia razonable''( STS 24/04/00 -rec. 308/99 , y STS 11/11/98 -rec. 4898/97 -, citadas por la STS 11/10/06 -rec. 2858/05 -).

En el supuesto objeto de recurso, la diferencia entre la indemnización ofrecida por la empresa, de 9.489,03 euros, y la que correspondería a la actora en fecha 9 de febrero de 2.012, dada su antigüedad y el salario reconocido por la sentencia recurrida, confirmado en la presente resolución, de 10.144,70 euros (en aplicación del principio dispositivo, que impone el límite de lo postulado por el actor), es de 655,67 euros, esto es, de un 6,46 % del monto total indemnizatorio, por lo que estimamos que puede considerarse de escasa cuantía a los efectos que nos ocupan. (A título ilustrativo, en dos sentencias de esta Sala de 14 de diciembre de 2.012 se considera como error excusable el del 5,26%, en una de ellas , y el del 8%, en otra, en tanto la de 15 de mayo de 2.012 consideró escasa cuantía 400 euros de diferencia sobre 2.266 euros). A ello ha de añadirse que la discrepancia se circunscribe al propio importe salarial, al no haber tomado en consideración la empresa demandada las retribuciones variables durante la última anualidad, debiendo ponderarse que se trata de la empresa subrogada.

Por todo ello, estimamos que el error resulta excusable, lo que comporta la desestimación de la condena de la parte codemandada al abono de los salarios de tramitación, sin perjuicio de reconocer a la actora el derecho a que se le satisfaga por aquélla la diferencia en el monto indemnizatorio, por importe de 655,67 euros.

SEXTO.- Continuando con el motivo de infracción jurídica formulado, alega la parte demandada recurrente la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al haber sido estimada la reclamación de daños y perjuicios dimanantes de la vulneración de derechos fundamentales, sin que se hayan justificado los daños y perjuicios ocasionados.

Por la parte actora, al impugnar el recurso, se opone que la norma invocada, de carácter procesal, no puede fundamentar el motivo formulado; así como que la magistrada de instancia, en uso de sus facultades de valoración, ha determinado la indemnización procedente, interesando su confirmación.

Si bien el precepto invocado reviste naturaleza procesal, tal como alega la parte actora en su escrito de impugnación, lo que hace que su infracción debiera articularse vía apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dada la argumentación contenida en el motivo, atinente a la ausencia de bases determinantes de la indemnización acordada, procede dirimir sobre tal alegación, en aplicación de la doctrina constitucional conforme a la cual, en relación al recurso de suplicación, 'en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos', sin que deba el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadota y finalista de las normas disciplinarias del recurso rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, siempre que el escrito del recurso suministre 'datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'( STC 18/1993 ).

La desestimación de la calificación del despido como nulo conlleva la de la indemnización por daños y perjuicios que la demanda iniciadora del procedimiento anuda a la vulneración del derecho fundamental.

No obstante, a los meros efectos dialécticos, procede recordar que constituye doctrina reiterada tanto del Tribunal Constitucional ( STC 247/2006), como del Tribunal Supremo (sentencias de 22 de julio de 1.996 , 17 de enero y 21 de julio de 2.003 , 6 de abril de 2.004 , 12 de diciembre de 2.007 , 24 de junio , 28 de julio , 22 de octubre y 1 de diciembre de 2.009 y 10 de mayo de 2.010 , entre otras), que del solo hecho de la violación de un derecho fundamental no se deriva de forma automática una indemnización, sino que es preciso ' que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que pueda asentar una condena de tal clase'( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2.009 ).

En el supuesto que nos ocupa, la demanda iniciadora del procedimiento insta el resarcimiento de los daños morales que considera dimanantes del trato contrario a la dignidad personal de la trabajadora 'quien recibió una falsa acusación de parte de la demandada que le valió tener que iniciar un periplo de demandas judiciales contra su anterior empleadora', así como de la 'defensa de sus derechos, y a la vista de la perspectiva de consolidar su puesto de trabajo'. Como bases para fijar la indemnización, alude a la gravedad de la actuación empresarial, 'prolongación de su rechazo' y capacidad económica de la empleadora. Por su parte, la resolución de instancia considera como único elemento en que fundamentar la procedencia de la indemnización el perjuicio económico de los nueve meses transcurridos desde el despido, así como el detrimento del derecho e indemnidad afectadas.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta conduciría asimismo a la estimación de la infracción jurídica denunciada en relación a este particular, por cuanto la demanda no fijó las bases o elementos clave de la indemnización reclamada, aludiendo a determinados hechos que no se desprenden del inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia ('falsa acusación'). A ello ha de añadirse, en relación al atentado a la dignidad asimismo alegado, que tampoco se desprende del relato de hechos, sin que pueda considerarse como tal el que la actora haya interpuesto acciones en reclamación de sus derechos, sin perjuicio de que la parte pueda instar en tales procesos lo que a su derecho convenga. Y a idéntica conclusión ha de llegarse respecto a la perspectiva de consolidar su puesto de trabajo que, en el presente supuesto, resulta equiparable a la alegación de que el despido frustra la posibilidad de continuar en el puesto de trabajo lo que, por inherente a toda medida extintiva de la relación laboral, no comporta per se una indemnización por daños y perjuicios adicionales, salvo en supuestos en que resulten acreditados éstos.

Tampoco el perjuicio económico sufrido por la trabajadora durante el tiempo transcurrido desde el despido constituiría base suficiente para reclamar la indemnización, por cuanto se trata no de una consecuencia de la vulneración del derecho fundamental, sino de la propia medida extintiva, siendo así que, de estimarse como daño y perjuicio adicional, procedería su reconocimiento en todo supuesto de nulidad o improcedencia del despido. De todo lo expuesto se colige que, aún en el supuesto de que el despido hubiese sido calificado como nulo, resultaría improcedente la indemnización de daños y perjuicios en los términos planteados.

SÉPTIMO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la estimación parcial del recurso conlleva la ausencia de condena de la parte demandada en las costas devengadas durante su tramitación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la entidad 2011 Cines Llobregat, S. A. contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2.012 por el Juzgado de lo Social número 4 de Barcelona en autos sobre despido seguidos con el número 195/2012, a instancia de doña María Teresa contra la empresa recurrente, y el Fondo de Garantía Salarial, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda:

a) Declarar la improcedencia del despido acordado con fecha de efectos 9 de febrero de 2.012, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora el importe de seiscientos cincuenta y cinco euros con sesenta y siete céntimos (655,67 euros), y

b) Absolver a la entidad demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Sin costas.

Se acuerda la devolución de las consignaciones y del depósito constituido para recurrir, así como la cancelación los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.