Sentencia SOCIAL Nº 5046/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3418/2017 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8020157
AF
Recurso de Suplicación: 3418/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 25 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5046/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por CGT (Confederación General del Treball) frente a la
Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 7 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento nº
446/2016 y siendo recurrido Transports de Barcelona, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE
SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de mayo de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda formulada por CGT frente a TMB y en consecuencia absuelvo a la parte demandada de los pedimentos habidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- Rige entre las partes el Convenio Colectivo de la empresa demandada TMB. (Hecho no controvertido).

2º.- El personal de conducción en línea puede escoger entre dos modalidades de servicio: el servicio continuado y el servicio partido, que podrá tener una amplitud diaria entre siete horas seis minutos y diez horas.

El tiempo de interrupción será entre un mínimo de veinte minutos y un máximo de tres horas. En sábados, domingos y festivos será de dos horas. (Hecho no controvertido) 3º.- Existe un plus de jornada partida que retribuye la realización de servicios distribuidos en dos tramos horarios con intervalo entre las dos partes superior a 20 minutos, un plus por duración de la jornada de más de nueve horas y veinte minutos (que puede verse incrementado en caso de que se superen las 9 horas y 45 minutos ) y un plus por recorrer más de un kilómetro de distancia entre el puntos de finalización del primer tramo e inicio del segundo . Estos pluses son acumulativos. (Hecho no controvertido) 4º.- Existen servicios partidos en los que el conductor interrumpe el servicio de conducción en una parada o punto de relevo y lo ha de reanudar en otro distinto. Un 3, 9 % de los servicios pueden suponer un desplazamiento de más de un kilómetro. (Documental de la parte demandada) 5º.- Los conductores que trabajan a jornada partida tienen un descanso retribuido de veinte minutos el cual computa a efectos de jornada de trabajo efectivo. (Documental de la parte demandada) 6º.- Los conductores que trabajan a servicio partido no están a disposición de la empresa cuando interrumpen el servicio. Los conductores no tienen móvil de empresa. La empresa solo cuenta con el número de teléfono móvil de los trabajadores que se lo han facilitado voluntariamente, no existe la obligación de dar el número ni de estar localizables. Hay muchos trabajadores que no han facilitado el número de teléfono móvil a la empresa. No hay instrucciones por escrito que establezcan que los conductores deben de estar disponibles y localizables durante el descanso. (Documental parte demandada y testifical) 7º.- Se da aquí por reproducido el documento nº 6, la escogida de servicios, aportado por la parte demandada que estable que en caso de incomparecencia de relevo el conductor deberá comunicarlo de forma inmediata al centro de regulación y prolongar la conducción hasta el final del trayecto. Las horas de más trabajadas se le abonarán como horas extraordinarias. Se da aquí por reproducida la relación de puntos de relevo existente que constan en el documento número 13 de la parte demandada. . En la escogida de servicios del año 2015-2016 el horario partido supone un 24% frente a la jornada continuada. En invierno del total de servicios, 1581, 381 son partidos y de estos 166 tiene como punto final del primer servicio la misma parada de inicio del segundo servicio frente a 215 que la tienen distinta ( 153 con distancia menor a un kilómetro y 62 servicios con distancia superior ). La escogida general se realizará cada dos años y se realizará de tal forma que a final del año de los dos previstos esté puesta en vigor. El criterio de asignación es por antigüedad. Se efectuará una escogida de vacantes por centros al finalizar cada cuadro. Los conductores que hayan escogido servicio deberán permanecer en el CON un período mínimo de un año. Existen conductores suplentes para suplir los huecos que aparezcan diariamente. (Documental de la parte demandada ) 8º.- Se da aquí por reproducida la Sentencia de 12 de junio de 2002 dictada por el Juzgado Social nº 13 de Barcelona y la Sentencia del TSJ de Cataluña que la confirmó . ( Documental de la parte demandada)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social, que desestimó la demanda interpuesta en materia de conflicto colectivo, cuyo recurso, impugnado por la empresa demandada Transports de Barcelona S.A., consta de un único motivo suplicatorio, que acusa infracción, por inaplicación, del art. 13.3 del Convenio Colectivo de Transports de Barcelona para los años 2012-2014, en relación con los arts. 8.1, tercer párrafo, y 10.3 del Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo.



SEGUNDO.- Las pretensiones, principal y subsidiaria, postuladas en el procedimiento y delimitadas en el 'suplico' de la demanda, se refieren al personal de conducción que trabaja en modalidad de servicio partido.

Ambas parten de la consideración de que en el tiempo de duración del intervalo transcurrido entre la salida del primer período o servicio partido diario y la entrada al segundo período o servicio tiene la calificación de 'tiempo de presencia'. La pretensión principal interesaba que se calificara como tal la entera duración del intervalo o interrupción de la jornada diaria partida, pretensión que se formulaba al margen y con abstracción de la ubicación locativa de la parada o punto de relevo en la que el conductor hubiera de abordar el autobús para realizar el segundo período o fracción de jornada, y dicha conceptuación como tiempo de servicio se fundamentaba en que durante dicho tiempo el conductor está en una situación de disponibilidad. La pretensión alternativa o subsidiaria no planteaba que hubiera de considerarse como tiempo de presencia toda la duración de la interrupción de la jornada diaria, pues se planteaba en relación al supuesto más específico de que el conductor terminara el primer período en una cabecera de línea o parada distinta del punto de relevo en el que hubiera de iniciar el segundo servicio diario, y que, por tanto, hubiera de desplazarse de uno a otro lugar, por lo que se interesaba que en estos casos se considerara como tiempo de presencia el de duración del desplazamiento hasta el punto de relevo o parada en el que el hubiera de presentarse el conductor para realizar el segundo servicio partido.

La sentencia de instancia desestima en su integridad la demanda origen de autos, ciñendose el recurso exclusivamente a la pretensión subsidiaria, en que la parte recurrente entiende que en los mencionados desplazamientos sí se da una situación de disponibilidad. Esta pretensión es, pues, la única que se mantiene en el recurso.



TERCERO.- El sindicato recurrente no impugna en el recurso el contenido de los HP 6º y 7º de la sentencia recurrida, conforme a los cuales: '6°.- Los conductores que trabajan a servicio partido no están a disposición de la empresa cuando interrumpen el servicio. Los conductores no tienen móvil de empresa. La empresa solo cuenta con el número de teléfono móvil de los trabajadores que se lo han facilitado voluntariamente, no existe la obligación de dar el número ni de estar localizables. Hay muchos trabajadores que no han facilitado el número de teléfono móvil a la empresa. No hay instrucciones por escrito que establezcan que los conductores deben de estar disponibles y localizables durante el descanso'.

'7°.- Se da aquí por reproducido el documento n° 6, la escogida de servicios, aportado por la parte demandada que estable que en caso de incomparecencia de relevo el conductor deberá comunicarlo de forma inmédiata al centro de regulación y prolongar la conducción hasta el final del trayecto. Las horas de más trabajadas se le abonarán como horas extraordinarias. Se da aquí por reproducida la relación de puntos de relevo existente que constan en el documento número 13 de la parte demandada. En la escogida de servicios del año 2015-2016 el horario partido supone un 24% frente a la jornada continuada. En invierno del total de servicios, 1581, 381 son partidos y de estos 166 tiene como punto final del primer servicio la misma parada de inicio del segundo servicio frente a 215 que la tienen distinta (153 con distancia menor a un kilómetro y 62 servicios con distancia superior). La escogida general se realizará cada dos años y se realizará de tal forma que a final del año de los dos previstos esté puesta en vigor. El criterio de asignación es por antigüedad. Se efectuará una escogida de vacantes por centros al finalizar cada cuadro. Los conductores que hayan escogido servicio deberán permanecer en el CON un período mínimo de un año. Existen conductores suplentes para suplir los huecos que aparezcan diariamente'.

Atendida esta premisa fáctica forzoso es concluir que los conductores no están a disposición de la empresa durante la pausa existente entre el fin del primer servicio y el inicio del segundo período. Argumenta al respecto la sentencia recurrida que '(...) ello es así en tanto que ha resultado probado que la empresa no facilita a los trabajadores un móvil de empresa para tenerlos localizados durante ese período, ni obliga a los trabajadores a tener en su posesión un teléfono móvil durante el tiempo de descanso para poder contactar con los mismos. A su vez (...) facilitar el número de teléfono móvil a la empresa demandada es optativo para los trabajadores. (...) no consta en ninguna normativa interna la obligación de los conductores de estar localizables durante este periodo de descanso ni de atender el teléfono a requerimiento de la empresa. Tampoco consta que se hayan sancionado a conductores por no estar localizables durante el periodo que abarca el fin del primer servicio y el inicio del segundo servicio en el desarrollo de la jornada continuada. Es más, para gestionar incidencias hay personal de guardia que normalmente se encuentra en la cochera o conduciendo algún vehículo, también existen conductores suplentes y a lo sumo, de conformidad con la normativa de escogida de servicios, en el caso de que no aparezca el relevo y sea necesario llevar el autobús a la cochera o acudir hacia otra parada se indica ello al conductor antes de finalizar del servicio, y esta prolongación de jornada se le abona como horas extraordinarias'.

De acuerdo con esta premisa fáctica la Sala no puede sino compartir los acertados argumentos expuestos por la Juzgadora de instancia para llegar a la conclusión que los conductores con servicio partido no están a disposición de la empresa una vez interrumpen su servicio para descansar.



CUARTO.- No obstante lo anterior, es cierto que mayores dificultades interpretativas se presentan respecto de la pretensión subdiaria, circunscrita a si los trabajadores están a disposición del empresario durante los desplazamientos que en su caso realizan algunos conductores entre la parada o punto de relevo en el que finalizan el primer servicio y en el que inician el segundo servicio. Ahora bien, ese desplazamiento no lo realizan conduciendo sino a su voluntad (bien andando, o como pasajeros en el transporte público, etc) y durante el mismo no se hayan a disposición de la empresa puesto que no están obligados a estar físicamente presentes en el lugar que determine el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad. Es cierto que el desplazamiento es consustancial a la actividad puesto que es instrumentalmente necesario para ésta, argumentando la central sindical recurrente que 'el conductor no dispone libremente de su tiempo porque debe desplazarse hasta el punto o parada en el que debe reanudar el servicio de conducción con la consiguiente inversión de tiempo que esto conlleva, tiempo del que no puede disponer libremente'. Y cita la parte actora en apoyo de su pretensión la STS 18-9-2000 , en relación a la consideración como tiempo de trabajo de los desplazamientos entre el depósito de armas y el centro de trabajo donde presta sus servicios el vigilante de seguridad, pues tal desplazamiento está determinado por un deber impuesto por la empresa en atención a necesidades o conveniencias del servicio; pero entiende esta Sala que tal doctrina no es extrapolable al caso de autos, puesto que no es un desplazamiento que se dé, como en el supuesto que nos ocupa, en un momento de descanso o de interrupción de la jornada y, sobre todo, porque responde a una instrucción precisa de la empresa para el desarrollo del trabajo (portar armas). Por otra parte, el artículo 12 del RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo, en relación con el cómputo de la jornada de trabajo en los transportes urbanos, dispone que 'La jornada de trabajo en los transportes urbanos podrá iniciarse o finalizarse, tanto en los centros de trabajo como en alguna de las paradas efectuadas por los servicios' , precepto que permite interpretar que en los períodos de tiempo de desplazamiento para acudir a los puntos en los que puede iniciarse el servicio, no estamos ni en jornada de trabajo ni ante tiempo de presencia. Cabe aquí remitirse a la STJS CAT 17-1-2003 que, interpretando el Convenio Colectivo de la empresa «Transportes de Barcelona, SA» desestima la consideración como tiempo de presencia del desplazamiento desde domicilio del trabajador al punto de relevo o toma del servicio, que cabría extrapolar al presente caso, en el entendido de que el tiempo en que el trabajador no está conduciendo el vehículo y está desplazándose a la parada para iniciar el servicio (desde su domicilio o, lo que sería igual, desde la parada en que finaliza el primer tramo de la jornada partida) no puede interpretarse como tiempo de presencia, máxime si se tiene en cuenta el contenido del transcrito art. 12 del RD 1565/1995 , si asimilamos el inicio de la jornada con el inicio del segundo tramo de la misma.



QUINTO.- En todo caso, hay que tener en cuenta que en aplicación de lo dispuesto en los artículos 20 y 21 del Convenio colectivo los conductores a jornada partida tienen reconocido como descanso retribuido veinte minutos que computa a todos los efectos como jornada de trabajo efectivo. Y en aquellos supuestos en los que el desplazamiento excede de un kilómetro se percibe otro plus extra acumulativo al plus de horario partido, existiendo además otro plus de horario partido a acumular a los restantes cuando la jornada excede de nueve horas y veinte minutos. Según el 'factum' de instancia, en la mayoría de supuestos de jornada partida con desplazamiento éste es inferior a un kilómetro, con lo que esta distancia puede recorrerse de sobra con los 20 minutos de descanso que computan como jornada de trabajo, máxime cuando los empleados pueden desplazarse gratuitamente por transporte público de la empresa cuando sea necesario. Solo un 3, 9% de los servicios partidos pueden suponer un desplazamiento superior a un kilómetro (HP 4º), supuestos en los que se percibe otro plus extra acumulativo al plus de horario partido (v. HP 3º), razón de más para no reconocer el tiempo de desplazamiento como tiempo de presencia, pues ello supondría retribuir doblemente a los trabajadores por lo mismo.

Por cuantas razones dejamos expuestas procede desestimar el recurso y confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Confederació General del Treball (CGT) contra la Sentencia de 7 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en sus autos de conflicto colectivo nº 446/2016, promovidos por dicho recurrente contra la empresa Transports de Barcelona, SA, y, en su consecuencia, confirmamos en todas sus partes dicha resolución judicial.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.