Sentencia Social Nº 5047/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3145/2007 de 05 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0036774

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 5 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5047/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 22 de febrero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 859/2006 y siendo recurrido/a Juan . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5-12-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda interpuesta por Luis Antonio contra Juan y absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Luis Antonio , mayor de edad, con NIE NUM000 , ha venido prestando sus servicios como ayudante de cocina, nivel profesional IV, mediante contrato eventual de 5.09.2006, con un período de prueba de dos meses (f. 15 y 16).

SEGUNDO.- El actor ha percibido dos nóminas: la del mes de septiembre desde el 5.09.2006 y la del mes de octubre, del 1 al 11 (f. 24 y 25)

TERCERO.-El actor viajó a Ecuador el 10.11.2006 y regresó a Barcelona el 3.11.2006, comunicando a la empresa que estaría fuera unos días (f. 19 a 22, interrogatorio partes)

CUARTO.-El día 3.11.2006 el actor firmó recibo de saldo y finiquito de fecha 11.10.2006 constando como causa la "no superación de! período de prueba", percibiendo la cantidad de 207 euros (f. 23)

QUINTO.-La empresa dio de baja al trabajador el 11.10.2006 (f. 31)

SEXTO.-En fecha de 29.11.2006 tuvo lugar el intento de conciliación entre las partes terminando sin acuerdo (f. 26)

SÉPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores.

OCTAVO-Es de aplicación el Convénio colectivo de trabajo del Sector de la Industria de Hostelería y Turismo para el período 1 de mayo de 2004 al 30 de abril de

2007.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante, Don Luis Antonio , frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, que no aprecia la existencia de despido alguno, y por el adecuado cauce procesal del apartado a) del artículo 191 de la LPL , como primer motivo de suplicación, interesa la declaración de nulidad de las actuaciones, por infracción de las normas contenidas en los artículos 103 y siguientes de la LPL , determinantes de indefensión, que concreta en la falta de conocimiento de la fecha y causas reales del despido hasta el mismo momento de celebración de la vista oral.

Las posibilidades de éxito de este primer motivo de suplicación son nulas, por cuanto no concurre ni uno solo de los requisitos imprescindibles para poder aplicar este excepcional remedio procesal; en primer término, no indica el recurrente cuál fue o en qué consistió el defecto procesal que a su juicio le coloca en situación de indefensión, por cuanto la alegación de haberse seguido los trámites de los artículos 80 y siguientes, en lugar de los contenidos en los artículos 103 y siguientes, carece de toda trascendencia, debiendo recordarse que la única especialidad del proceso de despido viene referida al orden de intervención de las partes en la proposición y práctica de prueba, así como en la fase de conclusiones, al intervenir en primer término la empresa y no el trabajador, especialidad que, además, tiene sentido en el caso de los despidos disciplinarios, al aplicarse una especie de analogía con el derecho de última palabra del acusado en el orden penal, pero no así en otro tipo de despidos. En todo caso, la alteración del orden de intervención no podría considerarse en modo alguno infracción de norma esencial de procedimiento, y de ser así debería haber formulado la parte la correspondiente protesta en el acto de la vista oral, protesta de la que no existe constancia alguna en el acta del juicio, por todo lo cuál, ante la inconsistencia de la alegación, debe rechazarse de plano la pretensión de nulidad.

SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, y al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL , interesa el recurrente la modificación del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, detectándose efectivamente un error material en la indicación de la fecha de salida del país del demandante-recurrente, no siendo posible que ésta tuviera lugar el 10.11.2006, con regreso el 3.11.2006, error de transcripción que , no obstante , carece de mayor trascendencia a la vista del contenido del ordinal fáctico quinto y del fundamento de derecho tercero de la sentencia, en el que se alude reiteradamente al 11 de octubre de 2006 , de ahí que hubiera sido lo correcto por parte del trabajador interesar la aclaración de sentencia ante el Juzgado de lo Social, por tratarse de un error material manifiesto, pese a lo cuál nada obsta a que esta Sala rectifique el mismo, haciendo constar como fecha correcta el 11.10.2006 .

No procede, por el contrario, la modificación interesada para el ordinal fáctico quinto, dado que los documentos obrantes a los folios 30 y 31 de las actuaciones en modo alguno acreditan que el alta y baja del trabajador en Seguridad Social se produjese el 2.7.2007, día anterior a la celebración del juicio, sino exclusivamente que esa es la fecha de la certificación, en la que consta el alta con efectos 5.9.2006 y la baja con efectos de 11.10.2006.

TERCERO.- Finalmente, por el cauce del artículo 191 c) de la LPL , denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 14 del ET , solicitando que se califique su cese como despido nulo.

A la vista de tal alegación conviene recordar que en nuestro ordenamiento jurídico la calificación de nulidad queda reservada para los supuestos contemplados por el artículo 55.5 del ET , en los que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales del trabajador, siendo esa vulneración la causa o móvil del despido, no constando que en el supuesto analizado existiera situación similar, que ni siquiera se alegaba en la demanda, por lo que, sin duda, se produce una indebida utilización del término "nulidad" por parte del recurrente, y a lo sumo cabría discutir, de tratarse de un despido, la procedencia o improcedencia del mismo, pero no la nulidad.

Efectuada la anterior matización, y pasando al análisis de la censura jurídica realizada, conviene tener presente que en el contrato laboral que unía a las partes se pactó un período de prueba de dos meses, a partir del inicio de vigencia del mismo, esto es, el 5.9.2006, produciéndose la decisión extintiva empresarial, según se indica en el relato fáctico de la sentencia de instancia, el día 11.10.2006 , produciéndose la suscripción de recibo de saldo y finiquito con efectos de 11.10.2006 y habiendo percibido el trabajador el salario correspondiente hasta la referida fecha, indicándose como causa del cese la no superación del período de prueba, lo que impide considerar la existencia de despido alguno.

El período de prueba pactado concluia en fecha 4.11.2006, por lo que incluso en caso de aceptarse, a los solos efectos dialécticos, que la notificación de la decisión extintiva se produjese el 3.11.2006, como sostiene el recurrente, seguiríamos ante un caso de válida extinción dentro del período de prueba, siendo totalmente ajustado a derecho el razonamiento jurídico de la Juez "a quo", en recta aplicación del artículo 14 del ET e interpretación jurisprudencial del mismo, por lo que debe ser íntegramente confirmada la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Luis Antonio y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 2 de los de Barcelona el día 22.2.2007 , en el procedimiento n º 859/2006. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.