Sentencia Social Nº 5048/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4670/2008 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACIÓN 4670 /2008

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, DIECINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004670 /2008 interpuesto por Cayetano contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Cayetano en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandada la empresa TRAGSA, MINISTERIO FISCAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000578 /2008 sentencia con fecha tres de Septiembre de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. - TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC) fue constituida en el año 1990 y su objeto social quedó fijado en "la realización de todo tipo de actuaciones, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, cinegéticos, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales y de la conservación de los espacios naturales protegidos en general y de los parques nacionales en particular. La prestación de servicios especializados de formación, documentación, asesoramiento, consultora, cartografía, informática, etc., mediante la gestión y suministro de los equipos adecuados y el desarrollo dé los programas precisos. La elaboración o realización de tOdo tipo de estudios, planes, proyectos, direcciones de obra, memorias, informes, dictámenes y, en general, todas las actividades de ingeniería y asesoramiento técnico, económico o social, y cualquier tipo de consultoría y de asistencia técnica y formativa en materia agraria, forestal, de desarrollo rural, de protección y mejora del medio ambiente y del medio rural, de acuicultura y pesca y de conservación de la naturaleza, para el uso y gestión de los recursos naturales y del suelo, así como relacionada con la gestión de los espacios naturales protegidos y los parques nacionales. La promoción, desarrollo, adaptación, comercialización y distribución de nuevas tecnologías, equipos y sistemas en los ámbitos agrario, forestal, medio ambiental, de acuicultura y pesca, de protección de la naturaleza y para el uso sostenible del sus recursos o cualquiera relacionado con los cometidos de la Empresa, incluyendo su protección, edición, impresión, comercialización, explotación de propiedad industrial o intelectual, venta y difusión en cualquier tipo de soporte. La planificación, organización, desarrollo, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de servicios agrícolas, ganaderos, pesqueros, forestales y veterinarios, tales como campañas o inspecciones sanitarias, prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales y contra los incendios forestales, protección y conservación de suelos, ahorro de agua, estadísticas, inventarios, registros, catastros, etc..., y la gestión de fincas, montes, explotaciones, zonas, centros agrarios, forestales, medioambientales, de conservación de la naturaleza así como de espacios y de recursos naturales y las actividades de apoyo técnico o de cualquier otra naturaleza que se precisen en situaciones de urgencia o de emergencia. La realización, a instancia de terceros, de actuaciones, trabajos, asistencias técnicas, consultorías y prestación de servicios en los ámbitos rural, agrario, forestal y medio ambiental, así como el diseño, realización y asesoramiento de programas, ciclos y de formación, capacitación y especialización, dentro o fuera del territorio nacional. La realización de actividades que tiendan a la promoción, el desarrollo la prestación de servicios, la capacitación y la gestión de los espacios naturales protegidos en general y de los parques nacionales en particular. El único accionista de TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., es la entidad EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A., cuyo capital social es íntegramente de titularidad pública./ Segundo. - Con fecha 15 de marzo de 2007, la Vicepresidencia de Organización y Relaciones Institucionales del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, en su condición de armador del Buque Oceanográfico "Sarmiento de Gamboa" cofinanciado con la Xunta de Galicia y el Ministerio de Ciencia y Tecnología, se encomendó a -TRAGSATEC los servicios de operatividad, de tripulación y personal técnico del citado buque de investigación para su dedicación a la ejecución de servicios públicos y privados de investigación en el medio marino y dentro de la funciones que tiene el CSIC. TRAGSATEC se obligaba a poner sus propios medios para realizar las funciones de apoyo encomendadas. Dentro de las condiciones se estableció un presupuesto anual de 2.035.503,36 euros para el periodo 1-4 a 31-12 de 2007, y de 678.501,12 euros para el periodo de 1-1 al 31-3 de 2008. El plazo de duración del servicio quedó fijado del 1 de abril de 2007 al 3]~ de marzo de 2008. La encomienda iba acompañada de pliego de prescripciones técnicas para contratar los servicios de tripulación y técnicos del buque. Se estableció la obligación de contar con una tripulación mínima de 16 personas con las siguientes categorías: 1 capitán; 1 primero oficial de puente; 1 segundo oficial de puente; 1 jefe de máquinas; 1 primer oficial de máquinas, 1 segundo oficial de máquinas, 1 contramaestre; 1 primer cocinero; 1 ayudante de cocinero; 1 primer camarero; 5 marineros y 1 marmitón. Estando prevista la entrega del buque para el inicio de estas labores en abril de 2007, la entrega se retrasó hasta junio de 2007, fecha en que la construcción del buque finalizó./ Tercero. - D. Cayetano , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de TECNOLOGÍAS y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC), desde el día 1 de julio de 2007, con la categoría profesional de marinero de cubierta y un salario mensual de 1.716,67 euros incluido prorrateo de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado identificado en el contrato como "asistencia técnica para el desarrollo del servicio de operatividad buque oceanográfico Sarmiento de Gamboa perteneciente al Consejo Superior de Investigaciones Científicas". La duración del contrato quedó condicionada a la finalización de los trabajos de su categoría y especialidad. En el currículo vitae entregado por D. Cayetano , se hizo constar su condición de Técnico en Emergencias Sanitarias, de Graduado Social, Asesor Fiscal y de Técnico Superior en prevención de riesgos laborales. D. Cayetano fue destinado al buque oceanográfico "Sarmiento de Gamboa", como miembro de la tripulación contratada para desarrollar las tareas encomendadas por el CSIC a TRAGSATEC, que se centraron en la puesta a punto del buque. El buque contaba con dos tripulaciones que se iban alternando en la prestación efectiva de servicios por penados aproximados de un mes, mes y medio, dependiendo de la duración de las operaciones a realizan./ Cuarto.-- Con fecha 14 de marzo de 2007, la Vicepresidencia de Organización y Relaciones Institucionales del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, en su condición de armador del Buque Oceanográfico "Sarmiento de Gamboa" cofinanciado con la Xunta de Galicia y el Ministerio de Ciencia y Tecnología, se encomendó a TRAGSATEC los servicios de operatividad, de tripulación y personal técnico del citado buque de investigación para su dedicación a la ejecución de servicios públicos y privados de investigación en el medio marino y dentro de la funciones que tiene el CSIC. TRAGSATEC se obligaba a ponen sus propios medios para realizan las funciones de apoyo encomendadas. Dentro de las condiciones se estableció un presupuesto anual de 2.202.863,26 euros para el periodo 1-4 a 31-12 de 2008, de 2.936.485,73 euros para el periodo del 1-1 al 31-12 de 2009, y de 733.622,46 euros para el periodo del 1-1 al 31-3 de 2010. El plazo de duración del servicio quedó fijado del 1 de abril de 2008 al 31 de marzo de 2010. La encomienda iba acompañada de pliego de prescripciones técnicas para contratar los servicios de tripulación y técnicos del buque. Se estableció un total de 2 tripulaciones, cada una compuesta pon un mínimo de 16 personas con las siguientes categorías: 1 capitán; 1 primero oficial de puente; 1 segundo oficial de puente; 1 jefe de máquinas; 1 primen oficial de máquinas, 1 segundo oficial de máquinas, 1 contramaestre; 1 primer cocinero; 1 ayudante de cocinero; 1 primer camarero; 5 marineros y 1 marmitón./ Quinto. - Sobre el día 20 de mayo de 2008 D. Cayetano , que se encontraba a bordo del buque prestando sus servicios, recibió carta de TRAGSATEC con el siguiente contenido:

"Próxima a la fecha de finalización de la relación laboral que actualmente mantiene con nosotros y de acuerdo con lo establecido en el artículo 8, apartado 1 del RD 2720/98 de 18 de diciembre de 1998 conforme al cual se formalizó en su día su contrato de trabajo, le comunico que el próximo día 31 de mayo de 2008 causará baja en esta empresa por finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra/servicio para la que fue contratada. A partir de la fecha antes indicada tendrá a su disposición en nuestras oficinas la correspondiente liquidación y finiquito. Lo que participamos para su conocimiento y efecto rogándole se sirva firmar el duplicado".

Esta carta con idéntico contenido fue recibida pon el resto de la tripulación del buque, quienes antes de recibirla ya conocían la fecha aproximada en que se pondría fin a sus respectivos contratos. El día 30 de mayo de 2008 el buque regresó al Puerto de Vigo pon problemas técnicos, volviendo a la mar ese mismo día, permaneciendo en su interior la tripulación que había permanecido a bordo de la embarcación,.entre ellos D. Cayetano . Las maniobras que se realizaban en ese momento finalizaron el día 3 de junio de 2008 fecha en que el buque regresó al Puerto de Vigo. La tripulación que a fecha 31 de mayo de 2008 se encontraba en tierra, cesó ese día en la prestación de servicios, causando ese mismo día baja en la Seguridad Social. Por el contrario, la tripulación que a fecha 31 de mayo de 2008 permanecía a bordo del buque, entre ellos, D. Cayetano , continuó prestando servicios hasta el día 3 de junio de 2008,causando baja en la seguridad Social el día 31 de mayo de 2008./ Sexto. - En junio de 2008 el buque volvió a la mar para realizar la encomienda del CSIC de 14 de marzo de 2008. TRAGSATEC contrató al efecto a la misma tripulación que a: fecha 31 de mayo de 2008 se encontraba operando en el interior del buque a excepción de D. Cayetano . En relación a la tripulación que a fecha 31 de mayo de 2008, permanecía en tierna, todos fueron nuevamente contratados el día 1 de junio de 2008, a excepción de seis de sus miembros./ Séptimo. - El día 4 de abril de 2008 D. Cayetano dirigió a "UTM Vigo Jenaro " conreo electrónico informándole de la necesidad de protegen al operador del pescante de la lancha de babor, la conveniencia de contar con un desfibrilador, señalando que era sólo una sugerencia. El 27 de abril volvió a dirigir correo electrónico al mismo destinatario manifestando su disponibilidad a aportar sus conocimientos cono técnico de prevención. El día 7 de mayo de 2008 D. Cayetano remitió por correo electrónico a "Tragsa Francisco"; "UTM Jenaro "; "UTM Baldomero " y "sarmiento de Gamboa" un escrito denominado "memorándum de seguridad", en el que D. Cayetano informaba de las medidas que a su juicio debían adoptarse para garantizan la seguridad en el trabajo a bordo del buque. En dichos escritos D. Cayetano invocaba su condición de técnico de prevención. El día 24 de mayo de 2008 D. Cayetano fue atendido en los servicios de urgencias del Servicio Canario de Salud pon presentan una quemadura química en la mano derecha./ Octavo. - D. Cayetano no ha ostentado durante la vigencia de su relación laboral con TRAGSACET la condición de representante legal de los trabajadores. El día 2 de mayo de 2008, durante su periodo de vacaciones, D. Cayetano se afilio al sindicato USO. Este hecho lo ocultó a sus superiores. No consta que sus compañeros conocieran este dato./ Noveno. - El día 25 de junio de 2008 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 8 de julio de 2008 sin efecto. El día 8 de julio de 2008 se presentó demanda.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta pro D. Cayetano contra TECNOLOGIA Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos ejercitados en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

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Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda que en materia de despido ha sido interpuesto por D Cayetano contra la empresa tecnología y servicios agrarios SA y absolvió a esta de los pedimentos ejercitados en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el art 191 de la LPL , pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.-En primer lugar pretende la Modificación del HDP 2 en cuanto a la fecha que figura en la primera frase y donde dice: Con fecha de 15 de marzo de 2007, debe decir "con fecha de 20 de marzo de 2007...".

2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP3, primer párrafo de forma que se sustituya su redacción por la que sigue:" D Cayetano , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuanta de Tecnologías y Servicios Agrarios SA (TRAGSATEC) desde el 31 de enero de 2008, con la categoría profesional de marinero e cubierta y un salario diario de 59,80 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, en virtud e contrato de trabajo de duración determinada a tiempo competo, por obra o servicio determinado identificado en el contrato como "asistencia técnica del servicio de operatividad del buque sarmiento de Gamboa perteneciente al consejo superior de investigaciones científicas."

3.- En tercer lugar se pretende la Modificación del HDP 4 a fin de que se sustituya la frase de inicio por esta otra:" Con fecha de 20 de marzo de 2008...."

4.-En cuarto lugar Pretende la Modificación del HDP 5 en concreto dos de sus párrafos el tercero y el séptimo que deberían sustituirse por otros del siguiente tenor literal: "Esta carta con idéntico contenido fue recibida por el resto de la tripulación del buque. Por el contrario la tripulación que a fecha de 31 de mayo de 2008 permanecía a bordo del buque, entre ellos D Cayetano , continuo prestando servicios hasta el día 3 de junio de 2008, causando baja en la seguridad social el 31 de mayo de 2008, excepto D Cayetano que la causo el 3 de junio".

5.- Se pretende asimismo la modificación del HDP 6 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:" En junio de 2008 el buque volvió a la mar para realizar la encomienda del CSIC de 25 de marzo de 2008.

Cuando el buque volvió a puerto el día 3 de junio, Tragsatec contrato con efectos de 1 de junio a la misma tripulación que a fecha de 31 de mayo de 2008 se encontraba operando en el interior del buque, a excepción de D Cayetano . Entre ellos había tres tripulantes menos antiguos que D Cayetano :D Alejandro ; Dª Regina y D Estanislao .

En relación a la tripulación que a fecha de 31 de mayo de 2008 permanecía en tierra, todos fueron nuevamente contratados el día 3 de junio, con efectos de 1 de junio de 2008, a excepción de seis de sus miembros. Tanto en un caso como en el anterior los nuevos contratos son para una obra descrita como "servicios de operatividad de tripulación y personal técnico del buque de investigación oceanográfico sarmiento de Gamboa".

6.- En sexto se pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo bis con el siguiente tenor literal: "El capitán solicito a la empresa el cese del actor. El capitán conocía la intención del demandante de presentarse a las elecciones sindicales. El demandante, en la fecha de su cese, contaba con cuatro meses y cuatro días de antigüedad."

7.- Pretende asimismo la adición de otro nuevo HDP que llevaría el ordinal Séptimo con el siguiente tenor: "La empresa demandada aprovechó la finalización de la encomienda de gestión del buque para evitar que el actor sospechase que iba a ser cesado."

8.- En último lugar pretende la Adición de un nuevo HDP que podría ser el octavo bis con el siguiente tenor literal: "Requerida la demandada para aportar a los autos la documentación obligatoria de las evaluaciones de riesgos laborales, planes de prevención, coordinación de riesgos laborales y notificación de accidentes sin baja medica del sarmiento de gamboa no ha sido aportada."

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas; por lo que se refiere a la Modificación del HDP 2 en concreto para que se cambie en le citado HDP la fecha de 15 de marzo en lugar de 20 de marzo, y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 405 y Seguridad Social de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar al carecer de trascendencia a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de esta.

Por lo que se refiere a la Modificación del HDP 3 interesa la recurrente que se corrijan dos extremos en el citado HDP 3, la fecha de inicio del contrato del actor, sustituyendo la contenida en el HDP 3 de 1 de julio de 2007 por la 31 de enero de 2008, y que se corrija el salario del actor y se fije como salario día el de 59,80 /día (1796euros /mes), en lugar del fijado en sentencia; Modificación que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 300,466,299 y otos de los autos: Modificación que ha de prosperar en parte, si procede la modificación relativa a la fecha de inicio del contrato del actor, pues se apoya dicha modificación en documental hábil y así resulta la modificación del contrato concertado con el actor, Y sin que proceda la modificación interesada relativa al salario, pues el mismo como acertadamente razona la juzgadora de instancia ha de partirse para la fijación del salario a efectos de despido del salario efectivamente percibido en computo mensual según se desprende de las nominas percibidas.

Por lo que se refiere a la tercera modificación interesa la recurrente que se añada la expresión "con fecha de 25 de marzo de 2008 "al HDP 4; modificación que puede prosperar al ajustarse a la realidad y mostrar la recurrida su conformidad, pese a la irrelevancia de la citada modificación,

Por lo que respecta a la cuarta modificación, pretende la recurrente la Modificación del HDP 5, para lo que interesa la supresión de parte del párrafo tercero, dejando solamente la expresión " esta carta con contenido idéntico fue recibida por el resto de la tripulación del buque". Y una nueva redacción del párrafo séptimo que diga: "por el contrario, la tripulación que a fecha de 31 de mayo de 2008 permanecía a bordo del buque entre ellos D Cayetano , continuo prestando servicios hasta el día 3 de junio de 2008, causando baja en la seguridad social el día 31 de mayo de 2008, excepto D Cayetano que la causo el 3 de junio"; Modificación que estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error, por los medios hables al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Por lo que se refiere a la quinta modificación, se interesa la modificación del HDP 6 en los términos expuestos en el escrito del recurso y antes transcritos, la misma se apoya en testifical, manifiestamente inhábil a efectos revisorios y además no es dable sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el subjetivo e interesado de la recurrente salvo que se acredite error lo que no acontece en el supuesto de autos.

Por lo que se refiere a la adición interesada de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo bis, nuevamente pretende ampararse para ello en testifical, manifiestamente inhábil a efectos de revisión fáctica.

Por lo que se refiere a la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo, ha de correr igual suerte desestimatoria que las anteriores modificaciones y ello por cuanto que la pretendida redacción del citado hecho probado es en realidad una valoración efectuada por la recurrente.

Por último por lo que se refiere a la adición de otro nuevo HDP que llevaría el ordinal octavo, el mismo ha de ser asimismo desestimado, en primer lugar por cuanto que los hechos negativos o no hechos no deben figurar en el relato fáctico, en segundo lugar al carecer de trascendencia a la parte dispositiva de la sentencia.

TERCERO.- La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 15.1ª) y 55 del ETT, el art 8.2 del RD 2720/1998 de contratos de duración determinada y el art 1288 del código civil ; alegando en primer lugar que el contrato se prorroga automáticamente mientras Tragsatec gestione la tripulación del buque. Argumentando que esta opción se avala por el texto literal de la obra objeto del contrato y así estima que el texto de la obra es farragoso, oscuro y de calculada ambigüedad: "asistencia técnica del servicio de operatividad del buque sarmiento de gamboa, perteneciente al CSAC"; por tanto alega el recurrente con la ambigua definición de la obra, la misma no se extinguirá mientras Tragsatec gestione ininterrumpidamente la tripulación de sarmiento de gamboa, independientemente de si tal gestión lo es en base al primer encargo, el segundo o a otro futuro. Por lo que no se considera válida la cláusula de temporalidad ni valida la extinción del contrato.

En el caso que ahora se somete al estudio del Tribunal el demandante ha concertado contrato para obra o servicio determinado con TRAGSATEC desde el día 1 de julio de 2007 con la categoría de marinero de cubierta, contrato identificado como "asistencia técnica para el desarrollo del servicio de operatividad buque oceanográfico sarmiento de gamboa, perteneciente al Consejo Superior de Investigaciones científicas", la duración del contrato quedó condicionada a la finalización de los trabajos de su categoría y especialidad; que a su vez el consejo superior de investigaciones científicas, en su condición de armador del buque oceanográfico "Sarmiento de Gamboa" cofinanciado con la Xunta de Galicia y el ministerio de ciencia y tecnología, había encomendado a Tragsatec los servicios de operatividad, de tripulación y personal técnico del citado buque de investigación para su dedicación a la ejecución de servicios públicos y privados de investigación en el medio marino y dentro de la funciones que tiene el CSIC.

Entrando en el análisis del fondo litigioso es doctrina unificada del Tribunal Supremo que viene aplicando esta Sala en relación al contrato por obra y servicio determinado (sentencia de 1 de diciembre de 1996 , seguida de otras) la de que el valido acogimiento de la modalidad contractual que utiliza el art. 15-1 a) del E.T . no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y ofrezca autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad normal de empresa, sino que al ser concertado sea suficientemente identificada la obra o servicio. En el caso de autos de los hechos probados de la sentencia recurrida en contra de lo que se argumenta, ningún dato fáctico existe para deducir que la actividad para la que fue contratado el demandante tenía una sustantividad propia antes al contrario desarrollaba unos trabajos que tenían por objeto la actividad propia y permanente de Tragsatec en su relación con el CSIC (Pues aquella tenia encomendada por el CSIC los servicios de operatividad, tripulación y personal técnico del Buque "Sarmiento de gamboa "para su dedicación a la ejecución de servicios públicos y privados de investigación en el medio marino y dentro de la funciones que tiene el CSIC) y el contrato de obra suscrito por el actor con Tragsatec tiene por objeto la asistencia técnica del servicio de operatividad del buque, o sea en definitiva tripular o dotar de tripulación al buque y mientras Tragsatec gestione la tripulación del buque la actividad para la que es contratado el actor es la propia de Tragsatec, y por ello aun cuando formalmente se fije un presupuesto distinto y un periodo distinto para cada encomienda, de facto la actividad es la misma y se prorrogaría automáticamente mientras Tragsatec sigua tripulando el buque; razón por la cual, las funciones desarrolladas por actor como "asistencia técnica del servicio de operatividad del buque" formando parte de la tripulación del buque, carecía de la sustantividad y autonomía que caracteriza a la figura contractual temporal utilizada; no estamos ante simples irregularidades administrativas, ya que la Administración si bien es válido que pueda acudir a la contratación temporal, está obligada a ajustarse a las normas coyunturales o generales, que en cada caso regulan el tipo de contratación elegido; pues bien, cuando como ocurre en el caso de autos esto no sucede el contrato deviene en indefinido, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial (STAS. 7-10 y 30-12-96; 13-10, 20-1 y 10-11-98 y 30-3-99). Por si lo dicho no fuera suficiente ocurre además en este caso que la obra o servicio para la que había sido contratado el demandante no había concluido, según se afirma en la declaración fáctica de la sentencia hasta el punto de que las tareas que le habían sido encomendadas continúan realizándose. No existiendo causa legal de extinción del contrato y dado su carácter indefinido la decisión unilateral de poner fin al mismo adoptado por la empresa demandada constituye un despido que ha de ser declarado improcedente con las consecuencias legales a ello inherentes. Lo expuesto y razonado la estimación de este motivo recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

Que por lo que respecta a las restantes denuncias jurídicas formuladas por el recurrente concretamente a la denunciada infracción de los art 24, 1 de la CE en relación con el art 5.c del convenio 158 de la OIT, el 55.5 del ETT y la doctrina del constitucional, el art 20.1ª) de la CE en relación con el art 55.1 del ETT , art 15 y 14 de la CE en relación con el art 55.5 del ETT ; argumenta la recurrente que la sentencia de instancia ha infringido los citados preceptos al no haber estimado la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, que el recurrente sostenía que el despido se había producido con vulneración de derechos fundamentales, con ataque a la libertad de expresión, a la libertad sindical, a la garantía de indemnidad y a la no discriminación, estimando en definitiva que l despido obedece al hecho de haber puesto el actor de manifiesto las deficiencias que en materia de seguridad en el trabajo existían en el buque oceanográfico, de haber reclamado su subsanación, y en definitiva de haber actuado en defensa de los derechos de sus compañeros.

En cuanto a la calificación de nulidad de la decisión de la empresa por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la indemnidad (art. 24 CE ) el actor alega que la empresa le despide por haber puesto las deficiencias en materia de seguridad en el trabajo que existían en el buque oceanográfico, de haber reclamado su subsanación, y en definitiva por haber actuado en defensa de sus compañeros de trabajo,

Al respecto es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que "en los casos que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva. Para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (STS 21/1992, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, 171/2003, de 29 de septiembre, 188/2004, de 2 de noviembre, 38/2005, de 28 de febrero y 171/2005, de 20 de junio ).

Ya sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en la indicada vertiente de indemnidad la STCO 3/2006 de 16 enero, STC 171/2005, de 20 de junio, 38/2005, de 28 de febrero, 55/2004 , de 19 de abril, 87/2004, de 10 de mayo y la 199/2000, exponen que "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se establece mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino a través de garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones jurídicas o privadas. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de la indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. En definitiva, la garantía de la indemnidad se traduce en el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables por el ejercicio de acciones judiciales o previas al proceso en defensa de sus derechos laborales",

Doctrina que aplicada al presente supuesto implica la desestimación del motivo por cuanto que como acertadamente razona la juzgadora de instancia se han de analizar los siguientes indicios : la afiliación del actor a un sindicato, pero lo cierto es que la afiliación se produjo en el mes de mayo de 2008 o sea un mes antes del cese y además según se recoge en la sentencia (y no ha sido desvirtuado este extremo) el demandante se guardo de no poner este hecho en conocimiento de la empresa, por lo que difícilmente se le puede acusar a la empresa de haber intentado menoscabar el derecho a la libertad sindical del actor, si la empresa desconocía la afiliación sindical del actor. Por lo que se refiere a la alegación del actor de que se quería presentar como representante de los trabajadores, lo cierto es que ni la empresa ni sus compañeros conocían es intención o voluntad de actor, y ni siquiera se habían adoptado medidas para convocar o promover elecciones, por tanto tampoco constituye indicio alguno de discriminación ;por lo que respecta a la alegación relativa a que el actor contaba con titulación necesaria para ser marinero de cubierta, además de técnico de prevención y esto era incomodo para la empresa, lo cierto es que como razona la juez de instancia estas titulaciones eran perfectamente conocida para la empresa al tiempo de la contratación lo que no supuso impedimento para incluirlo entre la tripulación, por lo que es obvio que no puede ello constituir indicio alguno de discriminación ;por lo que respecta a sus quejas por faltas de medidas de seguridad, lo cierto es que como se razona por la juez "A quo" mas allá de la remisión de correos remitidos por el actor a la empresa en los que se pone en disposición de apoyar, asesorar o informar a la empresa en materia de seguridad en el trabajo, no consta acreditada reivindicación formal o queja formulada a la dirección, y ellos carecen de entidad suficiente para fundar en ellos los indicios de la vulneración invocada. Por otro lado y respecto al accidente sufrido por el trabajador se ha producido con posterioridad al cese y sin relación alguna entre este y el cese; y respecto del hecho cierto del cese, si bien fue cesado el actor y sus compañeros el 31 de mayo y la mayoría fueron contratados nuevamente, a excepción del actor y otros miembros de la tripulación, no consta que estos desarrollaran actividad sindical alguna que ponga en duda los motivos de los ceses, y venga a confirmar un trato discriminatorio respecto de los demás compañeros; por lo que no existiendo indicios de la vulneración invocada, procede desestimar este motivo del recurso

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D Cayetano , contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., -TRAGSA-. Debemos declarar y declaramos la existencia de un despido improcedente en la extinción contractual operada el día 31 de mayo de 2008, condenando a la empresa demandada Tragsatec a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución opte entre readmitir al actor o a abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 2.363,36 Euros, y en ambos casos con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.