Sentencia Social Nº 5049/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1865/2007 de 17 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0030665

js

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 17 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5049/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 14.09.2006 dictada en el procedimiento nº 736/2005 (y acumulado 799/05 JS núm. 13) y siendo recurrido/a MUTUA UNIVERSAL, Integral de Instalaciones, S.A., -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) e -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19.10.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14.09.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por Don Pedro Miguel debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal-Mugenat y a la empresa Integral de Instalaciones, S.A., de los pedimentos formulados en su contra y desestimando la demanda interpuesta por la Mutua Aseguradora Universal- Mugenat debo absolver y absuelvo libremente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, a la empresa Integral de Instalaciones S.A., y a Don Pedro Miguel, de los pedimentos formulados en su contra, debiendo confirmar la resolución dictada en vía administrativa.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don Pedro Miguel, nacido el 27.02.47 con DNI nº NUM000 está afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta por servicios prestados como Fontanero.

2.- En fecha 30.01.03 el Sr. Pedro Miguel sufrió un accidente de trabajo.

3.- La empresa demandada tenía cubierto en el momento del accidente el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua Universal, encontrándose al corriente en el pago de cuotas.

4.- Tras el oportuno reconocimiento por la ICAM la UVAMI emitió dictamen en fecha 11.05.05, y el INSS dicta resolución en fecha 21.06.05 resolviendo declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho al percibo por parte del trabajador de una indemnización, por una sola vez, de 830,00 euros, y de cuyo pago es responsable Mutua Universal-Mugenat, con las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS.

5.- Contra dicha resolución interpusieron sendas reclamaciones previas, el Trabajador en solicitud de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial y la Mutua Universal solicitando se acuerde que el trabajador ni siquiera está afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, que fueron desestimadas por resolución definitiva de fecha 27.09.05, agotando de esta forma la vía administrativa.

6.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, en caso de estimarse la demanda es la de 2.574,90 Euros/mes.

7.- La parte actora padece: Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50%.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Pedro Miguel, que formalizó dentro de plazo, y que de la parte contraria a la que se dió traslado, la Mutua Universal Mugenat lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que no existía incapacidad permanente en grado alguno, declarando la existencia de lesiones permanentes no invalidantes; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y el trabajador recurrente solicita se declare la existencia del grado de parcial

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 7º sobre lesiones padecidas, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más para el rendimiento de su profesión habitual.

Pretende el recurrente la modificación del hecho 7º en el sentidlo de que se diga que padece limitación a la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50% y un déficit considerable de fuerza; para ello cita su pericial que consta en el folio 144 , en donde se realiza tal manifestación. No obstante la modificación no puede realizarse, pues es contradictoria directamente con otros documentos que asimismo constan en autos, como el que obra en los folios 105 a 109, de la Mutua, en donde no consta que exista pérdida considerable de fuerza, ni tampoco en el informe del Icam. No resulta de forma evidente la equivocación del Juzgador, dada la contradicción existente entre periciales, de forma que la modificación no puede realizarse.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado .

En el caso que nos ocupa la demandante consta acreditado que el recurrente padece limitación a la movilidad conjunta del hombro derecho en menos de un 50%, de lo que no puede concluirse que esté limitado en su rendimiento en un porcentaje igual o superior al 33% para su profesión habitual de fontanero, dado que de los documentos tomados como base de su decisión por la sentencia recurrida resulta que la limitación afecta únicamente a los últimos grados de rotación externa; razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 14.09.2006 dictada en el procedimiento nº 736/2005 (y acumulado 799/05 JS núm. 13), seguido a instancia de la MUTUA UNIVERSAL contra el recurrente, Integral de Instalaciones, S.A., -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) e - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.