Sentencia Social Nº 505/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2488/2006 de 19 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0002488/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00505/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo,

Presidente,

Ilma. Sra. Dña. Begoña Hernani Fernández

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 505

En el recurso de Suplicación número 2488-06 interpuesto por DON Adolfo , representado por el Letrado DON SERGIO PONCE RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de Madrid en autos número 705-05, siendo recurrida UNI2 TELECOMUNICACIONES SAU, representada por el Letrado DON JOSÉ MARÍA GUERRERO OSTOLAZA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DON Adolfo , frente a UNI2 TELECOMUNICACIONES SAU, en reclamación de CANTIDAD en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 2 de febrero de dos mil seis , en los términos que figuran en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Durante la relación laboral mantenida por el actor con la parte demandada ostentó categoría de Director Financiero percibiendo salario bruto anual durante el año 2004; 305.337,21 euros y la antigüedad reconocida era de 3.8.98.

SEGUNDO.- El 31.1.05 la parte demandada comunicó al actor la resolución de la relación laboral con efecto de esa misma fecha reconociendo la improcedencia del despido y firmó el actor saldo y finiquito con esa fecha por un importe líquido de 293,279,07 euros correspondientes a un bruto de 396.026,24 euros haciendo constar el actor que al firmar que lo recibía conforme con excepción de la compensación derivada del pacto de no competencia postcontractual que la empresa no le abonaba en la liquidación y que consideraba que le correspondía por lo que se reservaba expresamente las correspondientes acciones.

TERCERO.- En la cláusula 11 del contrato celebrado entre las partes el 3.8.98 consta que expirado el contrato el hoy actor se comprometía a no competir y a no desarrollar, sin previo aviso y autorización, cualquier posible actividad competencial -directa o indirectamente- con la compañía, ya sea personalmente, ya trabajando para cualesquiera terceros competidores de la compañía.

A efectos de determinar la existencia de interés efectivo y concurrencia real así como la duración del plazo de no competencia que dicha competencia efectiva justifique la compensación adecuada, si el actor recibiera en el plazo de 2 años subsiguiente a la extinción del contrato una oferta de trabajo, comunicaría a la compañía los términos de la misma y los detalles de su actividad futura, de forma que permitiera a la compañía determinar aquellos extremos. Ésta debería contestar al Sr. Adolfo en un plazo de 15 días estableciendo si existía o no interés real desde el punto de vista de la competencia efectiva, el plazo en el que el Sr. Adolfo debía abstenerse de competir, que en ningún caso sería superior a dos años, y la compensación que en función de las circunstancias fuera adecuada, que se abonaría en periodos mensuales mientras durara la abstención de competencia, y en ningún caso sería inferior al 25% ni superior al 35% de la percibida como remuneración fija mensual en el último año distancia en la empresa. El incumplimiento de tal cláusula por parte del hoy actor implicaría la obligación de éste de indemnizar a la compañía con una cantidad igual a la percibida como retribución bruta por todos los conceptos en los dos últimos años anteriores a la extinción de su relación laboral con la compañía.

CUARTO.- Con fecha 30.7.99 los hoy litigantes pactaron modificaciones respecto de la cláusula onceava del contrato haciendo constar que el periodo máximo por el que la empresa podría exigir un deber de no competencia para una vez extinguido el contrato de trabajo, en su caso, sería de un año a partir de la mencionada extinción y que se configuraba tal posibilidad como una facultad de la empresa de la que podría desistir, si una vez comunicada por el hoy actor la naturaleza y otras circunstancias de dicha actividad, en los términos previstos en su contrato de trabajo, la empresa determinara no tener interés en hacer uso de la misma. En este supuesto vendría obligada a satisfacerle, en plazos mensuales y durante el tiempo que durara la abstención efectiva de competir, una compensación económica equivalente al 60% de la remuneración fija anual bruta más la parte variable percibida en el año inmediatamente anterior a la fecha del cese en el momento de la extinción del contrato. En caso de incumplimiento del deber de no competencia, implicaría por parte del hoy demandante indemnizar a la compañía con una cantidad igual a la percibida como remuneración fija anual bruta en el último año anterior a la extinción de su relación laboral con la compañía.

QUINTO.- Con fecha 31.1.05 la empresa comunicó al actor que desistía y renunciaba a la posibilidad de exigencia de su no concurrencia para después de extinguida su relación laboral con la misma al carecer de interés en hacer uso de ella.

SEXTO.- Por resolución de 1.2.05 la autoridad laboral acordó autorizar a la empresa demandada la extinción de 190 contratos de trabajadores de su plantilla. La plantilla se encuentra compuesta por 1122 trabajadores.

SÉPTIMO.- La empresa se encuentra conforme por los cálculos efectuados por el actor en el supuesto de estimación de la demanda.

OCTAVO.- El actor no ha comunicado a la empresa hoy demandada que tenga otro empleo.

TERCERO.- En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que con estimación parcial de la demanda presentada por Adolfo contra UNI2 TELECOMUNICACIONES S.A.U. "UNI2", debo declarar y declaro nulo el desistimiento llevado a cabo por la empresa demandada con fecha 31.1.05 y debo absolver y absuelvo a la parte demandada del resto de peticiones deducidas en su contra.".

CUARTO.- Frente a dicha sentencia interpuso recurso de Suplicación la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante contra la empresa UNI2 TELECOMUNICACIONES SAU que pretendía que se condenara a ésta última a abonar al trabajador la suma de 182.202,32 euros en concepto de compensación económica por la obligación de no competencia se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que al exclusivo amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de procedimiento laboral denuncia la infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1256 del Código civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Entiende en síntesis la recurrente que la facultad que el pacto de no concurrencia postcontactual suscrito entre las partes que atribuye a la empresa la facultad de renunciar a su aplicación adolece de nulidad.

Para resolver la cuestión litigiosa debe examinarse el contenido de la cláusula undécima del contrato laboral celebrado el 3 de agosto de 1998 que recoge el mencionado pacto de no competencia postcontractual que contiene tres apartados: el primero recoge la obligación de no competencia del trabajador ya personalmente ya prestando servicios para terceros; el segundo, recoge literalmente que: "A efectos de determinar la existencia de interés efectivo y concurrencia real, así como la duración del plazo de no competencia que dicha competencia efectiva justifique y la compensación adecuada, si el Sr. Adolfo recibiera en el plazo de dos años subsiguiente a la extinción de este contrato una oferta de trabajo, comunicara a la compañía los términos de la misma y los detalles de su actividad futura, de forma que permita a la compañía determinar aquellos extremos", y; el tercero después de recoger que la compañía deberá responder al trabajador en un plazo de 15 días si existe o no interés real desde el punto de vista de la competencia efectiva, durante el cual el trabajador se debe abstener de competir fija la duración del pacto en dos años y la compensación económica por la no competencia. Este pacto fue modificado el 30 de julio de 1999, fijando un periodo máximo del deber de no concurrencia en un año, añadiéndose que: "En todo caso, esta posibilidad se configura como una facultad de la empresa, de la que podrá desistir si, una vez comunicada por Vd. la naturaleza y las circunstancias de dicha actividad, en los términos previstos en su contrato de trabajo, la empresa determinara no tener interés en hacer uso de la misma", y fijando en el segundo párrafo el nuevo importe de la compensación por el cumplimiento de la obligación de no competir.

La cuestión controvertida ha sido resuelta en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo que en sentencia de 5 de abril de 2004, con cita de otras sentencias de ese mismo Tribunal señala que: "2.- Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta misma cuestión en sentencias de 2 de julio de 2003 (Rec.-008/3805/2002) y 21-1-2004 (Rec.-008/1707 /2003) en la primera de las cuales dijo lo siguiente: "2.- La cuestión planteada se concreta en determinar como se ha dicho, si es válida o nula la cláusula incluida en un pacto de no competencia suscrito al amparo y cumpliendo las condiciones del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , por virtud de la cual queda autorizado el empresario a rescindir de forma unilateral el pacto en cuestión.

La solución a dicha cuestión viene determinada por lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil según el cual "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de los contratantes", y no otra cosa es lo que se ha hecho en el supuesto aquí contemplado en el que la cláusula discutida ha dejado al libre arbitrio del empleador el cumplimiento o no del pacto de no competencia, con lo que se observa que, con independencia de la claridad de la cláusula, su contenido resulta manifiestamente contrario a aquella prohibición legal, y es por ello por lo que debe de considerarse nula en aplicación de lo previsto en el art. 6.3 del mismo Código en relación con los actos contrarios a normas prohibitivas como la del precitado art. 1256 CC .

Este ha sido, por otra parte, el criterio mantenido por esta Sala, bien que no en recurso de casación para la unificación de doctrina, como puede apreciarse entre otras, en la STS de 24-9- 1990 en la que ya se dijo que "el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E . y del que es reflejo el art. 4-1 E.T . EDL , recogido en el art. 21-2 E.T. EDL 1995/13475 , y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes.".

No hay que olvidar, en relación con esta cuestión que el pacto de no competencia genera por el trabajador no solo la expectativa de una indemnización, sino la necesidad de prepararse para una futura o futurible actividad nueva con nuevas expectativas que pueden quedar frustradas por una decisión unilateral como la producida.

3.- No cabe duda, en definitiva, de que siendo la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, la de un pacto o acuerdo bilateral en cuanto generador de derechos y obligaciones para ambas partes, la posibilidad de modificarlo o extinguirlo no puede dejarse a la decisión unilateral de una de las partes y, por ello, debe tenerse por nula la cláusula que así lo establezca.".

En el caso de autos, la simple lectura tanto del pacto de no competencia firmado entre las partes como de su posterior modificación permiten constatar que incumple la legalidad en la medida que se establece la posibilidad de que la empresa pueda unilateralmente dejarlo sin efecto e incluso al hacer depender su entrada en vigor de que el trabajador reciba una oferta de trabajo, lo que iría en contra de la propia esencia y naturaleza de este pacto , en cuyo caso es la empresa la que determinaría si existe o no el interés comercial industrial que justifique el pacto y por ello debe considerarse nula la facultad de desistimiento unilateral que contiene esa cláusula en virtud de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil , no siendo obstáculo para ello el que el trabajador firmara el acuerdo y su modificación, pues, el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la posibilidad de que los trabajadores puedan disponer válidamente de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones de derecho necesario, por lo que afectando el pacto de no competencia al derecho de acceso al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio, limitando el mismo, para que pueda ser válido y eficaz, es preciso que se respeten las condiciones establecidas por el legislador entre las que se encuentran su carácter bilateral. Y por ello debe estimarse el recurso formulado por el trabajador y en su consecuencia abonar al trabajador la indemnización que quedó fijada en el pacto de no competencia consistente en una compensación económica equivalente al 60% de la retribución fija anual bruta más la parte variable percibida en el año inmediatamente anterior ala fecha del cese, cuyo importe asciende a 183.202, 32 euros.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Adolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.32 de Madrid el 2 de febrero de 2006 en autos 705/2005 seguidos a instancia de D. Adolfo contra UNI2 TELECOMUNICACIONES SAU y en su consecuencia revocamos la resolución recurrida y condenamos a la empresa demandada a abonar al trabajador la suma de 183.202,32 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella, en su cuenta número 2.410 del BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina 1006, de la calle Barquillo número 49 (28004) de Madrid por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c 287600000024882006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, sucursal 1026, sita en la calle MIGUEL ANGEL núm. 17-19 (28010) de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente sentencia para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la sala de audiencias de este Tribunal. Doy fe.