Sentencia Social Nº 505/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 505/2008 de 28 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00505/2008

Rec. Núm 505/08

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

D. Juan José Casas Nombela

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno /

En Valladolid a veintiocho de Julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.505 de 2.008, interpuesto por Dª María Purificación , INSS y TGSS contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE SALAMANCA (Autos 738/07) de fecha 21 DE DICIEMBRE DE 2007 dictada en virtud de demanda promovida por Dª María Purificación contra INSS Y TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de octubre de 2007 se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca Dos demanda formulada por Dª María Purificación en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante Dª. María Purificación de nacionalidad española con pasaporte n° NUM000 nacida el 24 de febrero de 1945 domiciliada en Orleans (Francia).

SEGUNDO.- La actora acredita 1949 días cotizados en España al Régimen Especial de Empleados de Hogar en los periodos de 1-1-60 a 31-10-61, 1-4-63 a 30-4-66 y de 1-3-67 a 31-7-67 y 11.770 días en Francia entre 1972 y 2004.

TERCERO.- Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de 6-6-07 se reconoció a la actora una incapacidad permanente total con efectos económicos de 1-3-05 sobre una base reguladora de 10,89€ con un porcentaje del 75% con porcentaje a cargo de España de 14,2%.

Contra esta resolución la actora presentó reclamación previa el 20-6-07 siendo desestimada por Resolución de 6-9-07.

CUARTO.- Para el cálculo de la prestación la entidad gestora ha computado las bases de cotización reales de la actora en el periodo de 1-8-59 a 31-7-67.

QUINTO.- La actora es titular de una pensión de invalidez en Francia desde el 2002 en cuantía anual de 4534,44€ que ha sido sustituida como pensión personal por incapacidad laboral el 1-3-05 en cuantía mensual de 498,33€/mes."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante y demandado, fue impugnado por los demandados. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de SALAMANCA por la que se que estima parcialmente la demanda de DOÑA María Purificación en la que solicitaba que se le abonara la pensión de incapacidad permanente total del Régimen General calculada sobre una base reguladora de 1.286,00 euros, y prorrata del 53,38% por importe de 686,47 euros de pensión básica mensual, con efectos retroactivos del 1 de marzo de 2005, se alzan, por un lado, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD solicitando que se revoque dicha sentencia por motivos únicamente de índole jurídico solicitando se desestime la demanda en su totalidad y se estime que la prestación a la que tiene derecho la demandante ha de calcularse sobre la base reguladora de 10,89 euros y prorrata del 14,2 y por otro lado, se alza la demandante solicitando que se revoque dicha sentencia igualmente por motivos de orden jurídico y se estime la demanda en su totalidad en el sentido antes expresado.

SEGUNDO.- Comenzando por resolver el recurso planteado por la demandante, esta alega al amparo de lo dispuesto en el Art.191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de los artículos 45,46 y 47 del Reglamento Comunitario Nº 1408 de 14 de junio de 1971, D .O. C.E. 05-07-71 en relación a la jurisprudencia ad hoc del TJCE, concretamente la sentencia de 9 de noviembre de 2006 , en cuanto que la sentencia de instancia le deniega la cuantía de la base reguladora y de pensión solicitada en demanda. Mantiene la recurrente que la sentencia no ha interpretado la legislación comunitaria en el sentido que lo hace la referida sentencia que en esencia viene a considerar que hay que interpretar las normas de manera que los trabajadores migrantes tengan las mismas prestaciones cual si no hubieran emigrado. Ello referido al cálculo de la base reguladora y consiguiente pensión.

Mantiene la demandante que cercenar su vida laboral al año 1967 por el hecho de haber emigrado a Francia y empezar a cotizar en ese país, supondría un agravio comparativo con aquellos trabajadores que hubieran ingresado todas sus cotizaciones en España.

A estas alegaciones se opone la entidad Gestora en la impugnación al recurso aludiendo a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 21 de enero de 1997 que a su vez estudia la sentencia del TJCE de 12 de septiembre de 1996 . Esta última sentencia dictada por la Sala Quinta del TJCE daba respuesta a las Cuestiones Prejudiciales planteadas el 31 de mayo de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sobre seis cuestiones sobre interpretación y validez del artículo 47 del Reglamento CEE 1408/71 del Consejo , en su versión actualizada por el Reglamento 2001/83 de 2 de junio DE 1983 , cuestiones que surgieron en el litigio La Fuente Nieto y Seguridad Social Española sobre cálculo de su pensión de invalidez. A la primera cuestión se resuelve por el Tribunal Europeo que el cálculo de las prestaciones por invalidez se funde en unas bases medias de cotización previstas por la legislación española. A la segunda y tercera cuestión se responde que la base media de cotización se funda únicamente en el importe de las cotizaciones pagadas con arreglo a la legislación de que se trate y que la cuantía así obtenida será revalorizada. A la sexta cuestión se responde que el cálculo de esas bases medias de cotización a España se refiere a las realmente abonadas hasta la fecha en que así lo fueron en España, debidamente actualizadas, como si el afectado hubiera continuado trabajando en este Estado. Por lo que entiende la Entidad Gestora que el razonamiento que hace la Juez de instancia debe ser confirmado manteniendo como base reguladora la reconocida de 10,89 euros en lugar de la solicitada en la demanda de 1.286 euros.

En resumen, la diferencia en la cuantía de la base reguladora solicitada por la demandante y la reconocida por el INSS estriba en que la demandante postula las bases medias del período de 8 años inmediatamente anteriores a la invalidez, es decir , del período de 8 años anteriores al 2004. Por su parte la Entidad Gestora la calcula considerando aplicables los años anteriores a la última cotización efectuada en España, es decir, los años anteriores a 1967, resultando en este último caso la cantidad de 10,89 euros mensuales, tras las revalorizaciones, que la actora entiende va en contra de la teoría apuntada por la sentencia referida con anterioridad del TJCE.

Cuestión que fue resuelta por la sentencia del TSJCE de 17 de diciembre de 1.998 que dio lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1.999 (recurso 2062/1996 ) dictada en Sala General, en la que se acogió la tesis restrictiva mantenida por el INSS de acuerdo con la interpretación realizada por el TSJCE.

El Reglamento Comunitario 1408/71, en su artículo 47 desarrolla algunas normas complementarias, que para el caso de España, se señalan en el apartado g), donde se establece que "la institución competente de un Estado miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las prestaciones se efectúe atendiendo a una base de cotización media, determinará dicha base media en función, únicamente, de los periodos de seguro cumplidos bajo la legislación de dicho Estado".

El problema se plantea a la hora de interpretar el contenido de este precepto. El Reglamento 1248/92 introdujo una interpretación expresa en el Anexo VI del Reglamento (destinado al establecimiento de las modalidades particulares de aplicación de las legislaciones de determinados Estados miembros). Concretamente, en el punto 4º de la letra "D. España" del mencionado Anexo VI se señala que:

"a) en aplicación del artículo 47 del Reglamento , el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las base de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española".

b) la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior, y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de igual naturaleza".

El TJCE ha declarado, refiriéndose al Anexo, que éste se trata de "...una norma complementaria para el cálculo de las cuantía teórica de la prestación contemplada en la letra a) del apartado 2 del artículo del mismo Reglamento. Por lo tanto, debe interpretarse a la luz de esta última disposición y, como afirmó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 9 de agosto de 1994, Reichling (C-406/93, Rec. p.I-406 ) a la luz del objetivo fijado por el artículo 51 del Tratado, que implica, en particular, que los trabajadores migrantes no deben sufrir una reducción de la cuantía de las prestaciones de Seguridad Social por el hecho de sufrir una reducción de la cuantía de la prestaciones de Seguridad Social por el hecho de haber ejercitado su derecho a la libre circulación".

Sin embargo, pese a esta interpretación se han venido dando soluciones bien diferentes tanto en el ámbito nacional como en el ámbito comunitario. Hasta la entrada en vigor del Reglamento 1248/1992 el Tribunal Supremo, desde su sentencia de 25 de febrero de 1992 , estableció la teoría de las bases medias, consistente en integrar la laguna de cotización en España calculando para cada año la media aritmética de las bases de cotización máxima y mínima españolas para un trabajador de la misma categoría profesional que la desempeñada por el actor en el extranjero, debidamente actualizadas con los coeficientes de IPC aplicables.

A partir de junio de 1992, con la entrada en vigor de la interpretación normativa del artículo 47.1.g) contenida en el Anexo VI.D.4º -que establece que el cálculo de la pensión se realizará tomando en cuenta las bases reguladoras anteriores a la última cotización en España-, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha sentado su criterio (ya avanzado anteriormente en las Sentencias La Fuente Nieto y Naranjo Arjona) en la Sentencia Grajera Rodríguez de 17 de diciembre de 1998 , dictada en contestación a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, confirmando la validez del Anexo VI.D.4 del Reglamento, fundamentando dicha resolución en que el citado Anexo no impone ningún método de actualización de las bases o de revalorización de la pensión, sino que se trata de una cuestión que corresponde al órgano jurisdiccional que conozca del litigio aplicando las reglas internas más apropiadas para lograr dicho resultado; así mismo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea se pronuncia negativamente sobre el sistema de las bases de actualización de las bases de cotización a través de la utilización de bases ficticias en el periodo de referencia previo al hecho causante (bases medias), alegando que durante el periodo de referencia el trabajador migrante no participó efectivamente en la financiación del régimen de Seguridad Social nacional, y que por otra parte, ese periodo ya se tiene en cuenta con arreglo a la legislación del otro Estado miembro en el que trabajó el interesado.

Este criterio más restrictivo no se viene aplicando en aquellos casos en los que existe un convenio bilateral más favorable para el migrante, como es el caso de Alemania u Holanda. En este caso no se alega por la demandante la aplicación de un Convenio hispano-francés como posible norma más favorable, por lo que esta Sala no puede entrar en su examen.

Aplicando lo expuesto al presente supuesto, para determinar la base reguladora de la pensión teórica de invalidez habrán de tenerse en cuenta las últimas cotizaciones realizadas en España, aplicando los criterios de actualización y de revalorización que resulten de aplicación teniendo en cuenta la evolución del coste de la vida y los incrementos de las prestaciones de la misma naturaleza tal y como ha hecho la Entidad Gestora y como lo ha entendido la Juez de instancia por lo que debe desestimarse el recurso de la demandante por las razones expresadas.

TERCERO.- Entrando a resolver seguidamente el recurso de suplicación interpuesto por la demandada INSS, contra la misma sentencia en cuanto a que la misma establece una prorrata temporis a cargo de España del 53,38% en lugar de la de 14,2 por él fijado, alegando al amparo de lo dispuesto en el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , que dicha sentencia infringe por inaplicación a la hora de fijar la base reguladora de la prestación cuestionada del artículo 47,4 d) del Reglamento Comunitario 1408/71 de 14 de junio. Esencialmente se dice en el recurso que el Reglamento 1248/92 de 30 de abril de 1992 introdujo modificaciones al anexo VI del Reglamento 1408/71 disponiendo en su letra D, apartado 4 normas concretas para la aplicación por España del mencionado artículo 47 de este último Reglamento , que se dice ignorado por la Juez, en el que establece lo siguiente: "el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social Española. La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza". Denuncia que la juzgadora aplique a este supuesto el artículo 138.2 de la LGSS previsto para la carencia de la prestación de jubilación cuando aquí estamos ante una incapacidad permanente y en definitiva después de referir diferentes sentencias del Tribunal Supremo termina diciendo que "Declarado como Hecho Probado que la recurrida cotizó 1.949 días en España y 11,770 días en Francia, y confirmada por el Juez la Base Reguladora de la prestación en 10,89 euros, la Entidad Gestora solo está obligada a satisfacer su propia y estricta pensión en la cuantía que resulte de aplicar el % derivado del principio prorrata-témporis. La Seguridad Social Española únicamente deberá abonar el % de la pensión teórica que le corresponda por aplicación del principio de prorrata-témporis". Se remite para dicho cálculo a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1992 y a la Sentencia del TJCE 2002/273 sobre el denominado caso Barreira.

No se puede compartir con la Entidad Gestora que la Juzgadora infrinja, por inaplicación a la hora de fijar la base reguladora de la prestación cuestionada lo dispuesto en el artículo 47,4 d) del Reglamento Comunitario 1408/71 de 14 de junio pues como se ha resuelto anteriormente las bases tenidas en cuenta han sido las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social Española. La Juez de instancia conforme a los razonamientos efectuados el Fundamento de Derecho Cuarto resuelve la cuestión de la prorrata temporis teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 43, 45.1, 46.2 y 47.1 del Reglamento 1.408/1971 , aplicando únicamente la carencia que la legislación española requiere para el reconocimiento de la prestación. Cabe añadir a lo ya reflejado en dicha fundamentación jurídica que la legislación española sobre invalidez permanente se ha de incluir en el artículo 37.1 del Reglamento , pues la cuantía de sus prestaciones no depende de la duración del período del seguro. Sería aplicable aquí lo dispuesto en el artículo 40 del Reglamento y este artículo establece que en estos casos, las prestaciones que corresponden se determinaran y calcularán con arreglo a los preceptos del capítulo 3 que son aplicables por analogía. Este capítulo 3, del título III , que incluye los artículos 44 al 51 , regulan las prestaciones de Vejez y Muerte y por tanto los mismos también deberán aplicarse al caso que ahora nos ocupa para determinar la cuantía y condiciones de la pensión de invalidez permanente, por expreso mandato del artículo 40.1 .

La siguiente denuncia jurídica que hace el INSS es que la Juez de instancia "sin un solo razonamiento jurídico convincente" aplica el artículo 138.2 de la LGSS cuando, dice, esta es solamente aplicable a la pensión de jubilación y no a la incapacidad permanente. No se alcanza a comprender la impugnación que al respecto realiza la Entidad Gestora ya que el precepto referido se refiere, al contrario de lo que se dice, a la incapacidad permanente y no a la jubilación y la Juez lo que hace es aplicar aquí las normas que se establecen para la incapacidad permanente que es lo que se le reconoce.

Debe desestimarse el recurso del INSS y considerar correcto el cálculo efectuado por la Juez de instancia al calcular la prorrata témporis que corresponde abonar a España del 53,58%, por las razones expresadas anteriormente.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, e igualmente desestimar el recurso de DOÑA María Purificación , contra la sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2007 por el Juzgado de lo Social numero 2 de SALAMANCA (Autos 738/2007 ), en virtud de demanda promovida por DOÑA María Purificación contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre SEGURIDAD SOCIAL. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia en su integridad.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.