Sentencia Social Nº 505/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3360/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0003360/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00505/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0041282 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3360/2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Ángel

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA nº: 67/2010

M.R.

Sentencia número: 505/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a 26 de Julio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3360/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JESUS MARTIN BAUTISTA, en nombre y representación de D. Ángel , contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID en sus autos número DEMANDA 67/2010, seguidos a instancia del recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El beneficiario nació el 22 de Noviembre de 1968.

Segundo: Tiene como Profesión habitual la de Taxista que manifiesta desarrollar desde 26 de septiembre de 2000 (folio 65), estando afiliado y en alta al tiempo del hecho causante en el Régimen General de la Seguridad Social. Actualmente se halla percibiendo las prestaciones de desempleo.

Tercero: Por resolución de la Dirección Provincial de INSS de Madrid de 4 de Noviembre de 2009, se acordó denegar la prestación por Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. La expresada resolución se adoptó previo Dictamen Propuesta del EVI del día 3 de Noviembre de 2009 en que se constata un cuadro clínico residual consistente en: Posible neuropatía hereditaria motora con afectación acusada de miembros inferiores. Pies zambos. Obesidad mórbida.

Cuarto: Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa en fecha 30 de noviembre de 2009 que le ha sido desestimada por resolución de fecha 16 de Diciembre de 2009.

Quinto: La base reguladora mensual de la pensión postulada asciende a 717,22 euros por las cotizaciones efectuadas en el periodo Octubre de 2004 y Octubre de 2009.

Sexto: Por resolución de 15 de enero de 1987 le fue reconocido un grado de minusvalía del 40% y por resolución de 23 de Febrero de 2010 un grado total de discapacidad del 52%, de los que el 41% corresponde al grado de limitación de la actividad global.

Séptimo: La posible neuropatía hereditaria motora, es una conclusión adelantada por EMG de 1995 pero no documentada o confirmada. Los pies zambos, más acentuado el izquierdo, son cóngenitos.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1 de julio de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO: La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por la parte actora el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente en grado de Total para su profesión habitual de Taxista.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte actora en el que como único motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la nulidad de las actuaciones al momento de admisión de la prueba al haberle sido denegada la pericial que en su momento solicitó, invocando la infracción del artículo 24 de la CE, en relación el 119 del mismo cuerpo legal, los artículos 90 y 93.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

El motivo debe ser estimado porque la sentencia de instancia, al rechazar la prueba pericial que en su día solicitó el demandante, denegada por vía de auto que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte actora, incurrió en la infracción legal que ahora se denuncia.

En efecto, como advierte el recurso, en el escrito de demanda y por medio de otrosí quedó se propuso como medio probatorio la pericial médica con base en la condición de beneficiario de la asistencia gratuita que tenía reconocida, conforme a las previsiones del artículo 6.6 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita , en donde se contempla una asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas, como auténtica prueba pericial de parte y por ello regida para las reglas generales en materia probatoria, en relación con lo dispuesto en el artículo 339-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme a la pretensión suscitada y como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta sección de Sala en resolución precedente de 28 de mayo de 2010 , debemos acoger el motivo reiterando lo ya manifestada en aquella "en el sentido de entender procedente la admisión de dicha prueba porque, como viene marcando la Sala 4ª del Tribunal Supremo "....mientras que la genérica asistencia pericial gratuita se rige por la Ley 1/1996 [10/Enero] y por el RD 2103/1996 [20 /Septiembre ], siendo en principio un derecho de todo beneficiario de la Seguridad Social [art. 2.d) LAJG ] que debe ejercitarse de conformidad a los arts. 265.1.4º y 339.1 LECiv , la actuación del Médico Forense en los pleitos del orden social se rige por el art. 93.2 LPL y precisamente en términos de discrecionalidad [«El órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe»] que se hallan ausentes en el caso de la genérica prueba pericial, únicamente rechazable en los supuestos de impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria [art. 283 LECiv ]. Diversidad de tratamiento que en su caso bien pudiera justificar diferente solución judicial y que -por ello- en todo caso determina no sea apreciable la paridad de supuestos a enjuiciar, presupuesto ineludible de la contradicción." (SSTS de 25 de Enero del 2007, Recurso: 4908/2005, y 7 de febrero de 2007, Recurso 2450/2005 ).

Inutilidad de la actividad probatoria que en el caso de autos no acontece, al venir expresamente reflejado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia como sutento de la decisión desestimatoria finalmente adoptada, la falta de confirmación de diagnóstico respecto de la neuropatía que sólo consta en la referencia al EMG de 1995 en el IMS; lo que se predica igualmente de la necesaria agravación de la que debe participar las dolencias padecidas con anterioridad a la afiliación a la SS.

A lo que se ha de reseñar a mero mayor abundamiento, como también tuvimos ocasión se recoger en nuestra sentencia de 30 de Junio del 2009 , que "Son los Jueces y Tribunales los que ha de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidas por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional (STC 116/1993 )."

Todo lo cual nos lleva a admitir el motivo.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación planteado por D. Ángel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid, de fecha 13 de abril de 2009 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad, debemos declarar y declaramos la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento de la admisión a trámite de la demanda para que, admitida la proposición de prueba pericial solicitada por la parte actora, se continúen con los trámites procesales oportunos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 3360-2010 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.