Sentencia Social Nº 505/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 736/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0000736/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00505/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (Pº del GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Tfno: 914931935 - 31973

Fax: 914931960

NIG: 28079 34 4 2009 0037210

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilma. Sra. Dª Lourdes Meléndez Morillo Velarde.

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 505/2010

En el recurso de suplicación 736/2010 interpuesto por D. Benjamín representado por el Letrado D. Jorge Puente Fernández y MALVISA AUTOMÓVILES, S.A., SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A., MOVILCAR, SA. representadas por el Letrado don Armando Rubio Suárez, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Madrid en autos núm. 883/2009 siendo recurrido ambas partes. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Lourdes Meléndez Morillo Velarde.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Benjamín , contra MALVISA AUTOMÓVILES, S.A., SERVAUTO CENTROMOTOR, S.A., MOVILCAR, SA., AUTO CAPITAL SA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con 2 de octubre de 2010 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- D. Benjamín presta sus servicios para AUTO CAPITAL SA desde el 24 de julio de 2.000 al 31 de diciembre de 2.004 como Agente de Ventas en el concesionario oficial de Jaguar de la calle Bretón de los Herreros 44 y Ríos Rosas 56 de Madrid.

2º.- El 31 de diciembre de 2.004 fue despedido mediante comunicación escrita de esa fecha. En dicha comunicación se reconocía la improcedencia del despido poniendo a disposición del actor una indemnización de 9.000 euros. Dicha indemnización fue efectivamente percibida por el Sr. Benjamín .

3º.- El día 4 de enero de 2.005 el actor suscribe contrato con MOVILCAR SA con la categoría de Gerente siendo baja el 22 de octubre de 2.006 y alta en MALVISA AUTOMOVILES SA el 23 de octubre de 2.006, respetándosele la antigüedad de 4 de enero de 2.005.

4º.- El actor en el último año trabajado ha percibido un salario medio de 6.456,24 euros. En Agosto de 2.008 percibió en concepto de "Gratificación" la suma de 39.353 euros que se corresponde con un 10% de los resultados de la empresa del ejercicio anterior antes de impuestos. La gratificación sólo se devenga cuando hay resultados positivos.

5º.- MAVILSA AUTOMOVILES SA, MOVILCAR SA y SERVAUTO CENTRO MOTOR SA constituyen un grupo de empresas desde el punto de vista laboral. Cuentan con un gerente común- D. Ismael - que actúa como superior de los gerentes de cada una de las tres mercantiles.

6º.- AUTO CAPITAL SA tiene su domicilio Social en Madrid, Calle Bretón de los Herreros 44 siendo su presidente y consejero Delegado D. Octavio .

7º.- MAVILSA AUTOMÓVILES tiene su domicilio en Majadahonda, calle Ciruela 2- Polígono "El Carralero". Su objeto social es La comercialización, venta, reparación y prestaciones de toda clase de servicios de automóviles de k marca A UDI, así como el suministro y venta de toda clase de accesorios de dicha marca, negociar y poseer acciones. Su presidente y Consejero Delegado es D. Octavio .

8º.- MOVILCAR SA tiene su domicilio en la Calle Ronda del Carralero sin.. Polígono "El Carralero" de Majadahonda. Su objeto social es compraventa y exposición de vehículos automóviles y sus correspondientes recambios y accesorios, así como los servicios de taller y reparaciones de los vehículos. Alquiler de vehículos Automóviles sin conductor. Su presidente y Consejero Delegado es D. Octavio .

9º.- SERVAUTO CENTROMOTOR SA tiene su domicilio en la ronda

10º.- La empresa AUDI efectúa análisis sobre los distintos concesionarios a fin de apreciar como se lleva la gestión comercial de la marca. En octubre de 08, el Jefe de zona de AUDI, D. Luis Carlos , que despacha de forma habitual con el actor, inicia la elaboración de un informe sobre la situación del servicio post venta del concesionario, acudiendo al mismo y solicitando los datos que estimó oportunos. El 18 de diciembre de 08, el Sr. Luis Carlos manifiesta que compañeros de Audi entregan al demandante borrador del informe en el que se daban una serie de recomendaciones para la gestión del servicio tras detectar algunos problemas. El actor hizo algunas aclaraciones en relación con ciertos datos que fueron incluidos en el definitivo. El 25 de febrero de 2.009 el Sr. Luis Carlos entrega a D. Octavio el informe tras manifestarle el Presidente su preocupación por la marcha de la empresa. AUDI remite el informe a Post venta con copia a gerencia el 9 de febrero de 2.009.

11º.- El actor, en las reuniones que mantenían los gerentes con el Presidente manifestó en alguna ocasión su preocupación por entender que se necesitaba la ampliación de la plantilla. El resto de los reunidos manifestaba su opinión en contra. El demandante nunca indicó que la situación no fuese buena.

12º.- El 31 de marzo de 2.009 el actor remite al Presidente, D. Octavio , un informe en el que por escrito le indicaba cuales eran sus preocupaciones en relación con la empresa.

13º.- El 23 de abril de 2.009 la empresa entrega al actor comunicación del siguiente tenor:

Muy Sr. nuestro:

Tenemos constancia de que usted ha ocultado información fundamental para la Empresa, que había sido solicitada en su presencia a los responsable de la marca de vehículos que representamos (AUDI).

Que como consecuencia de dicha ocultación se ha puesto en peligro la continuidad de la empresa, tal y como se puso de manifiesto en la reunión que a solicitud de los directivos de Audi, mantuvo su Presidente el 11 de Marzo de 2009. Que de no haber sido por la intervención personal de su Presidente, su actitud de ocultación nos habría ocasionado el cierre inevitable de la Empresa. Todo esto se le manifiesta por los siguientes hechos:

PRIMERO. Nuestra Empresa, de la que usted es Consejero y Gerente y, por tanto, responsable de la misma, es Concesionaria de la marca de automóviles A UDI. Observando que existían dificultades en la sociedad, en las reuniones periódicas que hemos mantenido durante el ejercicio 2008 y 2009 con los Gerentes del Grupo de Empresas, entre los que está incluido usted, en todas y cada una de ellas se suscitaba cual era el problema existente en la Empresa. En todas y cada una de estas reuniones usted siempre ponía excusas a cualquier pregunta o iniciativa que se le planteaba, respondiendo siempre de una forma ambigua. En ninguna de estas reuniones nos manifestó la preocupación existente en la marca, Audi, por la situación de la Empresa.

Fechas de las reuniones. Ejercicio 2008:

Mavilsa

- Enero: Días 21y3

- Febrero: Días 4,]8, 19 y 27.

- Marzo: Días 4, 6, 12, 25, 2 3].

Mavilsa

- Abril: Días 14,21,22 y 28.

- Mayo:Días 12y27.

- Junio:Días 23y30.

- Julio. Día 7

- Septiembre: Días 22 y 24.

- Octubre: Días 15, 21 y 31.

- Noviembre. Días 4, 7, 11 y 19.

- Diciembre: Días 3,11 y 23.

Ejercicio 2009:

- Enero: Días 14y 22.

- Febrero. Días3yl3.

(éste último día, personalmente, en el domicilio del Presidente)

TERCERO - El día 25 de febrero de 2009, le fue entregado al Presidente por parte de Audi, presumiendo que no tenía conocimiento de él, un informe elaborado por ellos y sus servicios de consultoría, en el que se analizan exhaustivamente los fallos de calidad y gestión de nuestra Empresa.

Efectivamente, este informe era desconocido por parte de su Presidente, por habérselo ocultado usted a pesar de haberlo encargado él directamente a AUDI en presencia de usted.

Este informe fue encargado en octubre de 2008 y a usted le fue entregado el 18 de diciembre de 2008.

(adjunto Informe compuesto de 33 folios, como parte integrante de esta carta como documento número 1).

CUARTO. Ante su pasividad para tomar medidas que resolvieran las dificultades por las que atraviesa la Empresa, que en gran parte han sido puestas de manifiesto por Audi España, el día 11 de marzo de 2009 se convocó al Presidente a una reunión, en la que asistieron D Hugo (Director Nacional de Ventas de Audi España), D Doroteo (Jefe de Ventas de Audi España) y D Luis Carlos (Gerente de zona de Audi España), con el motivo de trasladarle su preocupación por la grave situación de gestión por la que atraviesa la Empresa, y es más, para transmitirle personalmente que dicha situación conllevaba la rescisión del contrato de concesión con Mavilsa

Datos que manifiesta la situación de la Empresa

A) La cuenta de pérdidas y ganancias, provisional, antes de impuestos, del ejercicio 2008 arroja unas pérdidas de 531.235 euros. (1)

A mayor abundamiento los dos primeros meses del año 2009 han dado un resultado negativo de 50.550 euros.

8) Nuestras matriculaciones de vehículos han descendido un 26,23%. (2)

C) El día 31 de marzo de 2009, usted ha remitido un correo electrónico a la Secretaria de nuestro Presidente titulado "informe Mavilsa" que no desvirtúa, más bien al contrario, lo expresado anteriormente( adjunta como documento número 5. compuesto de 6 páginas como parte integrante de esta carta de despido.

(1) Tal y como se indica en el Informe comparativo de Audi (datos ejercicio 2008 EUR) analizadas las cuentas de pérdidas y ganancias provisionales antes de impuestos, de los concesionarios, a nivel nacional, han tenido un beneficio del 1,5 por ciento de la facturación (233.134 Euros) de media, a nivel de la Comunidad de Madrid el beneficio ha sido del 0,1 por ciento (29.613 Euros); a nivel de los veinticinco mejores concesionarios del grupo A UDI, a nivel nacional, el beneficio ha sido del 2 por ciento (515.610 Euros); y la media nacional del 0,3 por ciento (79.309 Euros).

Sin embargo, los resultados de nuestra concesión, Mavilsa Automóviles, S.A. del ejercicio de 2008 han sido negativos como lo demuestran los resultados provisionales sometidos para su aprobación, el día 24 de marzo de 2009, en la reunión mantenida por el Consejo de Administración del que usted forma parte. (Se adjunta informe de Audi, compuesto de 35 folios, como parte integrante de esta carta como documento número 2y cuenta de explotación de la sociedad al 31 de diciembre de 2008 como lo a documento número 3)

(2) Tal y como se indica en el Informe de la Consultoría Urban Science (encargado por la Asociación Nacional de Importadores de Automóviles, Camiones. Autobuses y Motocicletas (ANIACAM), en el ejercicio 2008, con respecto al ejercicio 2007, las matriculaciones de vehículos han descendido un 28,1 por ciento.

Concretamente, con respecto a la marca de automóviles A UDI, las matriculaciones descendieron un 18,89 por ciento, siendo por tanto su descenso inferior al del mercado.

Sin embargo, el descenso de matriculaciones en nuestra concesión, Mavilsa Automóviles, S.A. fue del 26,23 por ciento, por tanto muy superior al descenso sufrido por nuestra marca a nivel nacional (adjunta Informe, compuesto de 34 páginas, como parte integrante de esta carta como documento número 4

Adicionalmente tenemos que manifiesto que en esta situación de precariedad le imputamos, como exponente de su actitud de desidia y negligencia, en los últimos meses, los siguientes hechos que usted ha cometido:

En las pasadas fiestas de Navidad, usted abandonó su puesto de trabajo desde el día 31 de diciembre 2008 y no se incorporó hasta el día 12 de Enero de 2009, contraviniendo la recomendación expresa de nuestro Presidente del Consejo de Administración, produciéndose en tales circunstancias un robo de dos automóviles, aprovechándose de que tenían puestas las llaves de contacto. Sabe usted que es de obligado cumplimiento el tener los automóviles permanentemente cerrados con llave y depositada la misma en la caja fuerte existente al efecto, cuyos efectos se vieron agravados por dichos incumplimientos. Posteriormente nos pudimos enterar que usted estaba en un viaje personal en el extranjero con su novia. A su regreso fue amonestado verbalmente por el Presidente del Consejo de Administración.

- Haberse negado a la búsqueda y contratación de una Empresa de consultoría que realizara la evaluación técnica profesional de/personal de la empresa.

-Alteración de los horarios de trabajo de los empleados sin su conocimiento.

- Modificación del sistema de retribución variable sin su conocimiento.

De todo ello fue amonestado por su jefe inmediato superior, sin perjuicio del principio "non bis in idem".

En resumen se le imputan a usted los siguientes hechos:

Desidia y negligencia en la consecución de su trabajo.

No informar al Presidente del Consejo de Administración de la situación real de la Empresa.

Ocultación al Presidente del Consejo de los informes que la marca Audi le facilitaba periódicamente de los fallos de gestión y maneras de solucionarlos orientados a conseguir la viabilidad de la Empresa.

No cumplir con las normas marcadas y establecidas por la marca Audi de quien somos Concesionarios.

No informar en las múltiples reuniones de Gerentes del Grupo de Empresas de la situación de Mavilsa Automóviles, S.A. de la que usted es el máximo responsable.

Desobedecer, reiteradamente, las órdenes que le fueron dadas por su jefe inmediato superior.

Abuso de confianza en sus responsabilidades, teniendo en cuenta que usted ocupa dentro de la Empresa la doble condición de Consejero y de Gerente de la misma.

El daño que ha producido a la Empresa tanto económica como de prestigio e incluso de pervivencia de la Empresa se lo acabamos de exponer de forma exhaustiva y es por ello que hemos decidido proceder a su DESPIDO a partir del día de hoy por estar incurso en falta laboral con cal de MUY GRAVE tipificada en el Convenio Colectivo para el Comercio del Metal en sus artículos, 34.2, 35.3 y 37 en relación con el artículo 54.1 y 2 .d) y el artículo 5 .a) y el artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores .

El Convenio Colectivo para el Comercio del Metal de la Comunidad de Madrid dice textualmente:

Faltas muy graves:

Artículo 34,2 : "La desobediencia a la dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección y organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa para las personas podrá ser calificada como falta muy grave

Artículo 35.3 : "El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como e/trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma"

Sanciones:

Artículo 37.30 : Por faltas muy graves: Desde la suspensión de empleo y sueldo desde dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo ".

En cualquier caso, le comunicamos que liquidación de sus salarios que podrá Departamento de Personal en horario de desee.

Rogamos firme el duplicado de la presente carta como prueba de que le hemos hecho entrega del original de la misma, junto con la documentación que se adjunto; en caso contrario nos veremos obligados a entregársela en presencia de dos testigos.

14º.- MAVILSA AUTOMOVILES SA, MOVILCAR SA y SERVAUTO CENTRO MOTOR SA tiene arrendadas los locales en los que realizan su actividad a VALORES UNIDOS VUSA SL de la que es Presidente D. Octavio .

15º.- En enero de 2.008 MAVILSA SA ocupaba el puesto 27 de un ranking de 109 empresas; entre junio a septiembre pasa al puesto 77 y a finales de diciembre 08 pasa al puesto 106.

16º.- El 9 de junio de 2.009 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 21 de mayo.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que estimando la demanda interpuesta por D. Benjamín contra AUTO CAPITAL SA, MAVILSA AUTOMOVILES SA, MOVILCAR SA y SERVAUTO CENTRO MOTOR SA debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la parte actora, condenando a las empresas MAVILSA AUTOMOVILES SA, MOVILCAR SA y SERVICIO CENTRO MOTOR SA a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de CINCO, días le readmita en su mismo puesto de trabajo e iguales condiciones o le indemnice en la suma de 41.965,95 euros, abonando en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de Sentencia a razón de 215,21 euros diarios.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es impugnada tanto por la representación letrada del trabajador como por la del grupo de empresas demandado, a través de sendos recursos de suplicación.

Interesa el actor la revisión y adición de hechos probados en la sentencia de instancia así como las normas sustantivas que entiende vulneradas y la jurisprudencia que las interpreta. Pretende el trabajador a través del presente recurso que se declare la existencia de un grupo de empresas entre todas las Mercantiles para las que prestó servicios y, como consecuencia de lo anterior, que se declare que su antigüedad a los efectos del cálculo de la indemnización, debe remontarse a la fecha en la que se celebró el primer contrato de trabajo con empresa que, a juicio de la Magistrada de instancia no formaba parte del grupo de empresas. Pide asimismo la revisión del salario fijado en la sentencia de instancia por entender que éste resulta inferior al que realmente tenía derecho a percibir.

Por parte del grupo de empresas demandado se interesa en primer lugar, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de vulnerarse normas o garantías procesales que han generado indefensión. Asimismo, al amparo de los apartados b y c del artículo 191 LPL , se solicita la revisión de los hechos probados y de normas sustantivas así como de la jurisprudencia que las interpreta. En particular, por las Mercantiles demandadas se interesa la declaración de procedencia del despido de que fue objeto el actor.

SEGUNDO.- Por razones de índole procesal conviene en primer lugar dilucidar el motivo planteado por la empresa demandada articulado al amparo del artículo 191.a) LPL a fin de resolver la solicitud de nulidad de la sentencia de instancia.

Funda la recurrente su petición de nulidad en el hecho de que al proponer la prueba testifical del Gerente de una de las tres empresas demandadas la Juzgadora a quo no admitió la prueba. Entiende el recurrente que el testimonio de esta persona era de capital importancia para sus intereses al respaldar determinados documentos aportados a la vista, y ello ha causado una flagrante indefensión a esa parte.

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, "el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el art. 24.2 C.E ., ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva". Sin embargo, "ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, de tal manera que la denegación de pruebas que el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso" (SSTC 136/1996, de 23 de julio, 25/1997, de 11 de febrero, 170/198, de 21 de julio, 88/2004, de 10 de mayo, STC 299/2005, de 21 de noviembre ). Sólo se puede sostener la existencia de inadmisión cuando la prueba inadmitida sea "decisiva en términos de defensa" (STC 205/1991, de 30 de octubre ).

Debe asimismo puntualizarse que en este caso el recurrente no denuncia la denegación por falta de motivación de la misma, sino por el hecho de que le fuera inadmitida a pesar de tratarse de una prueba relevante a su juicio. En el presente caso, el juez a quo inadmitió la prueba testifical propuesta por la recurrente sobre el argumento expresado en el juicio de que era irrelevante la pregunta que se pretendía hacer al testigo acerca de si D. Octavio "mediatiza al testigo en alguna de sus operaciones de la empresa". A la Magistrada de instancia no le aporta ningún patrón de conducta la posible respuesta del testigo por lo que considera innecesaria la testifical, ya que se trata de una apreciación subjetiva del propio testigo.

A la vista de la doctrina constitucional y de los argumentos utilizados por la Sala para la denegación de la prueba testifical propuesta que no era necesaria para la defensa de la parte y por ello carecía de relevancia para la tutela de sus intereses, puesto que la propia parte ya había aportado, y le había sido admitida, la testifical de otros dos testigos, así como una completa prueba documental.

Señala también el recurrente en su recurso que el testimonio del testigo inadmitido venía a respaldar determinados documentos aportados a la vista, pero no identifica el recurrente en su recurso cuáles eran esos documentos, ni que aspectos concretos pretendía que ratificaran.

En definitiva, procede sostener que la prueba que le fue denegada a la recurrente no pude calificarse como decisiva para la defensa de sus intereses, y por ello no puede aceptarse que se le produjera la indefensión que alega; por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo del artículo 191.b) LPL articulan ambos recurrentes la solicitud de revisión y/o adición de hechos probados.

Solicita el actor la modificación del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"D. Benjamín presta sus servicios para Auto Capital desde el 24 de julio de 2.000 al 31 de diciembre de 2.004 como Agente de Ventas en el concesionario oficial de Jaguar de la calle Bretón de los Herreros 44, Ríos Rosas 56 y Avda. de Valladolid, 45 de Madrid."

Ampara el recurrente su solicitud en varios documentos de su ramo de prueba, consistentes en un documento de liquidación y finiquito, un certificado de empresa emitido por la sociedad, certificados de retenciones emitidos por la sociedad Auto Capital, así como una nota del Registro Mercantil donde consta el cambio de domicilio de la empresa.

Aunque en los documentos cuya revisión solicita el actor consta el dato de que la empresa tiene como uno de sus domicilios el situado en la Avda. de Valladolid 45 de Madrid, lo cierto es que no se puede acceder a la modificación en los términos que solicita el actor, dado que esos documentos ponen de manifiesto que la empresa podía tener domicilio en esa dirección, pero no, como pretende el recurrente, que éste prestara allí servicios.

No se admite por tanto el motivo.

CUARTO.- Al amparo del artículo 191.b) LPL solicita el recurrente la revisión del hecho probado segundo , dándole la siguiente redacción alternativa:

"El 31 de diciembre de 2004 fue despedido mediante comunicación escrita de esa fecha.En dicha comunicación se reconocía la improcedencia del despido poniendo a disposición del actor una indemnización de 9.000 euros. Dicha indemnización fue efectivamente percibida por el Sr. Benjamín . A la fecha de dicho despido, le fue entregado el certificado de empresa-folio 177- donde consta como domicilio social de la sociedad Auto Capital, S.A. el sito en la Avda. de Valladolid, 45, Madrid. Tanto en la carta de despido -folios 111 y 112-, como el certificado de la empresa -folio 177- correspondientes al despido formalizado por Auto Capital, Sa del 31.12.2004 , son firmados por Dª. Ángeles como representante de la empresa Auto Capital, SA. Dª Ángeles resulta ser además apoderada de la sociedad Mavilsa Automóviles, SA desde el 13.02.2002 -nota del Registro Mercantil, inscripción 3, folio 297. y miembro del Consejo de Administración de dicha sociedad desde el 19.04.2004 -nota del Registro Mercantil, inscripción 6, folio 298-, así como apoderada de la sociedad Movilcar, SA desde el 19.05.1997 -nota del Registro Mercantil, inscripción 3, folio 304- y Consejera Delegada Solidaria de dicha sociedad desde el 5.01.200 -nota del Registro Mercantil, inscripción 5, folio 304- y, por último, también resulta ser Vocal del Consejo de Administración de la sociedad Servauto Centromotor, SA desde el 16.09.1997 -nota del Registro Mercantil, inscripción 28, folio 314-, así como apoderada de esta sociedad desde el 27.10.1997 -nota del Registro Mercantil, inscripción 29, folio 315-".

Pretende el recurrente a través de este motivo, poner de manifiesto que la trabajadora de la empresa que firmó su carta de despido de fecha 31 de diciembre de 2004, formaba también parte de los órganos de Gobierno del resto de empresas demandadas -Mavilsa, Movilcar y Servauto Centromotor-, lo que a su juicio demuestra que Auto Capital forma parte del mismo grupo de empresas.

A pesar de que los documentos que cita el actor, ponen de manifiesto que en uno u otro momento efectivamente coincidía el ejercicio de diferentes cargos en las empresas en cuestión, lo cierto es que los documentos identifican la fecha de comienzo de tales actividades, pero no la fecha de finalización. Cuando en realidad, del recurso se extrae claramente -motivos séptimo, octavo y noveno- que a fecha 10 de noviembre de 2004, esto es en una fecha anterior a la del despido del actor, la trabajadora en cuestión ya no formaba parte de los órganos de administración y gerencia de las sociedades Mavilsa, Movilcar y Servauto Centromotor.

No se admite el motivo.

QUINTO.- Se propone la revisión del hecho probado tercero, dándole la siguiente redacción alternativa:

"El día 4 de enero de 2005 el actor suscribe contrato con Movilcar, SA con la categoría de gerente siendo baja el 22 de octubre de 2006 y alta en Mavilsa Automóviles, SA el 23 de octubre de 2006, respetándosele la antigüedad de 4 de enero de 2005. El contrado de trabajo suscrito entre el actor y Movilcar, SA el 4 de enero de 2005, está firmado por D. Ismael , en representación de Movilcar, SA, constando como domicilio social de la empresa el sito en la Avda. de Valladolid nº 45 de Madrid. D. Ismael , además de representante legal de la sociedad Movilcar, SA, resulta ser apoderado de la sociedad Auto Capital, SA desde el 25.025.1997 -nota del Registro Mercantil, inscripción 9 , folio 323-. Así mismo, D. Ismael es apoderado de la sociedad Mavilsa Automóviles, SA desde el 13.02.2002 -nota del Registro Mercantil, inscripción 9, folio 297- y Consejero de dicha sociedad desde el 10.11.2004 -nota del Registro Mercantil , inscripción 8, folio 299-. D. Ismael , es apoderado de la codemandada Servauto Centromotor, SA desde el 19.10.2001 -nota del Registro Mercantil, inscripción 37, folio 317-, así como Consejero de dicha sociedad desde el 19.10.2004 -nota del Registro Mercantil, inscripción 44, folio 319-. Por último, D. Ismael también firma los certificados de retenciones a cuenta del IRPF del actor y de los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003, en representación de la Sociedad Auto Capital, SA -folios 408 a 411-."

Se admite el motivo. De la revisión de la documental que solicita el actor se aprecia la veracidad de las adiciones que propone al hecho probado. En particular, la circunstancia que llevó a la inadmisión del motivo anterior, ya que en este caso también en los motivos, séptimo, octavo y noveno se hace constar que cuando el actor ya prestaba servicios para Movilcar D. Ismael . ostentaba cargos de gestión en todas las sociedades a que se refiere el actor, incluyendo Auto Capital.

SEXTO.- Se solicita la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"El actor en el último año trabajado percibió un salario de 116.828,40 euros. Dicho salario se desglosa en percepciones mensuales de percepciones mensuales de 6.456,24 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras, así como de una gratificación percibida en Agosto de 2008 por importe de 39.353 euros.

El motivo no puede admitirse. Aun a pesar de que las tanto el certificado de empresa de retenciones a cuenta del IRPF y la nómina del mes de agosto de 2008 ponen de manifiesto la percepción de esta cantidad, lo cierto es que quedó suficientemente acreditado para la Magistrada de instancia, que la cuantía en litigio tenía la condición de complemento vinculado a los resultados de la empresa, se abonaba al actor sólo una vez al año, al verificarse los beneficios de la empresa y efectuarse la liquidación correspondiente y se trataba de una cantidad que correspondía a la participación en los beneficios generados en el año 2007. Tales datos los extrae la Magistrada a quo del testimonio del Sr. Ismael evacuado en el acto de juicio, tal y como expresamente lo hace constar en el fundamento de derecho primero. La alegación del recurrente acerca de la falta de idoneidad del testigo, dado su carácter de apoderado y/o representante legal de las empresas, carece de validez, ya que como es sabido no existe la tacha de testigos en el proceso laboral.

Los documentos cuya revisión solicita el recurrente no logran acreditar lo contrario a lo reconocido por la sentencia de instancia, en cuanto al derecho a incluir o excluir tal cantidad del salario de referencia a efectos del cálculo de la indemnización por despido. Al contrario, como se ha indicado, la Juzgadora llegó a una conclusión perfectamente motivada tras escuchar la testifical en el acto del juicio, no siendo posible a través del recurso de suplicación, al tratarse de un recurso extraordinario, revisar otros medios de prueba que la documental aportada por las partes.

SÉPTIMO.- Revisión del hecho probado quinto a fin de darle la siguiente redacción:

"Auto Capital SA, Movilsa Automóviles SA, Movilcar SA y Servauto Centromotor SA, constituyen un grupo de empresas desde el punto de vista laboral. Cuentan con un gerente común -D. Ismael - que actúa como superior de los gerentes de cada una de las tres mercantiles Movilsa, Movilcar y Servauto, siendo además apoderado de la sociedad Auto Capital, SA desde el 25.02.1997 -nota del Registro Mercantil, inscripción 9 , folio 323-, y quien firmaba los certificados de retenciones a cuenta del IRPF del actor emitidos por esta sociedad -folios 408 a 411-."

El motivo no puede admitirse. La posibilidad de revisar los hechos probados requiere que concurran una serie de requisitos, entre ellos, se pide que la revisión sea trascendente a efectos de la solución del litigio, "con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, que le otorgan el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ".

A través de esta modificación pretende el recurrente que este Tribunal modifique el hecho probado a fin de introducir una conclusión jurídica contraria a la que alcanzó la Magistrada de instancia en el fallo de su sentencia, cuando determina que Auto Capital no forma parte del grupo de empresas por lo que no se debe tener en cuenta su antigüedad en la misma. La modificación que pretende el recurrente realmente implicaría la predeterminación del fallo del recurso, e implicaría un cambio en la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia tras la valoración conjunta de toda la prueba.

Se trata de una cuestión que debe ser resuelta al amparo del artículo 191.c) LPL tras la correspondiente censura jurídica de los preceptos sustantivos y de la jurisprudencia que los interpreta que, a juicio del recurrente, se haya vulnerado.

Por parte del grupo de empresas demandado se solicita asimismo la modificación del mismo hecho probado (quinto) a fin de que se le de la siguiente redacción:

"MAVILSA AUTOMÓVILES SA, MOVILCAR SA Y SERVAUTO CENTRO MOTOR SA constituyen un grupo de empresas desde el punto de vista laboral. Cuentan con un representante legal con poderes generales para pleitos de cada una de las tres empresas demandadas -D. Ismael que a su vez trabaja como Director Financiero de las mismas".

No se admite el motivo propuesto. De la revisión de la documental propuesta no se evidencia el error que se imputa a la Magistrada a quo. El hecho de que el Sr. Ismael firmara la carta de despido "por poder" no desvirtúa la afirmación contenida en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, ni pone de manifiesto de forma clara e indubitada que ostentara en la empresa los cargos que alega la representación letrada de las empresas.

Por otro lado, debe recordarse que la modificación de hechos probados sólo puede fundarse en la prueba documental obrante en autos, sin que a este Tribunal le esté permitido, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, revisar cualquier otra prueba.

OCTAVO.- Revisión del hecho probado sexto, a fin de darle la siguiente redacción alternativa:

"Auto Capital SA, desde el 3.10.2005 -folio 326, inscripción 18 - tiene su domicilio social en Madrid, C/ Bretón de los Herreros, 44. Anteriormente y desde el 7.04.1999, dicha sociedad tenía su domicilio social en Madrid, Avda. de Valladolid 45 -folio 324, inscripción 10-. Desde el 30.07.2008 el órgano de administración de la empresa está compuesto por Octavio (Presidente y Consejero Delegado), Jose Ángel (Secretario y Consejero) y Ángeles (Consejera) - folio 327, inscripción 22-. Octavio , es o ha sido miembro del órgano de administración de Mavilsa Automóviles, SA -inscripciones a los folios 297 a 299-, de Movilcar, SA -inscripciones obrantes a los folios 297 a 299, de Movilcar, SA - inscripciones obrantes a los folios 303 a 306- y de Servauto Centromotor, SA -inscripciones obrantes a los folios 314, 318 y 319-. Jose Ángel (REPRESENTANTE Y LETRADO DE AUTO CAPITAL en acto del juicio) y Ángeles , son o han sido apoderados y miembros del órgano de administración de Mavilsa Automóviles, SA, Movilcar, SA y Servauto Centromotor, SA -notas del registro mercantil de dichas sociedades obrantes en Autos y en concreto inscripciones obrantes en los folios 297 a 299, 303 a 307 y 314 a 319-."

De la revisión de la documental aportada por el recurrente se pone de manifiesto con claridad que en algún momento, las sociedades receptoras de los servicios del actor tuvieron a las mismas personas en los órganos de administración de las distintas sociedades.

Sin embargo, no existe coincidencia en el tiempo de la condición en D. Octavio de los cargos que señala el recurrente en las distintas empresas en cuestión. La entrada del Sr. Octavio en el órgano de administración de Auto Capital se produce en 2008, sin que se indiquen las fechas concretas de cargos en el resto de codemandadas.

Lo mismo puede afirmarse respecto de Dña. Ángeles y D. Jose Ángel .

No se admite, por tanto, el motivo propuesto en cuanto a la coincidencia de cargos en las empresas demandadas. Sí se hace en cambio, en lo que refiere al domicilio de la empresa Auto Capital.

NOVENO.- Revisión de hecho probado séptimo a fin de darle la siguiente redacción alternativa:

"Mavilsa Automóviles, SA, desde el pasado 25.08.2004 -folios 298 y 299, inscripción 7, tiene su domicilio en Majadahonda, c/ Ciruela 2, Polígono El Carralero. Anteriormente y desde su constitución el 13.06.2001, dicha sociedad tenía su domicilio en Madrid, Avda. de Valladolid, 45 -folio 297, inscripción 1-. Su objeto social es la comercialización, venta, reparación y prestaciones de toda clase de servicios de automóviles de la marca Audi, así como el suministro y venta de toda clase de accesorios de dicha marca, negociar y poseer acciones. Desde el 10.11.2004 el órgano de administración de la empresa está compuesto por Octavio (Presidente y Consejero Delegado), Jose Ángel (Secretario y Consejero y A LA SAZÓN REPRESENTANTE Y LETRADO DE AUTO CAPITAL, S.A. EN LAS PRESENTES ACTUACIONES -ver el inicio de las actuaciones a la hora de identificación de las partes-), Ismael (Consejero) y Fulgencio (Consejero) -folio 299, inscripción 8-. Hasta la indicada fecha de 10.11.2004, fue Consejero Delegado y Presidente del Consejo de Administración, Octavio . Octavio , es o ha sido miembro del órgano de administración de Auto Capital, SA -folio 323, inscripción 7-, de Movilcar, SA -folio 306. inscripciones 11 y 12- y de Servauto Centromotor, SA -folio 319m, inscripción 44-. Ismael , es o ha sido miembro del órgano de administración y apoderado de Auto Capital, S.A. -folio 323, inscripción 9-, Movilcar, SA -folio 302- y Servauto Centromotor, SA -folio 310 y 311-."

Al igual que en el motivo anterior, no puede admitirse la adición de la relación de sujetos que enumera el recurrente, pues de nuevo hemos de hacer aquí la censura que hacíamos antes, el actor no identifica con claridad los períodos concretos en que tales sujetos formaron parte de los órganos de administración de la sociedad, limitándose a señalar las fechas de nombramiento, pero no el período concreto de desempeño de tales cargos.

Sí se admite, en cambio, la precisión relativa al domicilio de la demandada.

DECIMO.- Solicita el actor la revisión del hecho probado octavo, a fin de darle la siguiente redacción:

"Movilcar SA, desde el pasado 24.08.2004 -folio 306, inscripción 11-, tiene su domicilio social en la C/ Ronda del Carralero s/n - Polígono el Carralero- de Majadahonda. Anteriormente y desde su constitución el 6.11.1996, dicha sociedad tenía su domicilio en Madrid, Avda. de Valladolid, 45 -folio 303, inscripción 1-. Su objeto social es la compraventa y exposición de vehículos automóviles y sus correspondientes recambios y accesorios, así como los servicios de taller y reparaciones de los vehículos. Alquiler de vehículos automóviles sin conductor. Desde el 10.11.2004 el órgano de administración de la empresa está compuesto por Octavio (Consejero Delegado y Presidente del Consejo), Jose Ángel (Secretario del Consejo y Consejero) y Ismael (Consejero y Apoderado) -folio 306, folio 12-. Octavio , Jose Ángel y Ismael , ostentan en Auto Capital, SA, Mavilsa Automóviles, SA y Servauto Centromotor, SA, los cargos que obran en los hechos probados sexto, séptimo y noveno."

Nuevamente reproducimos aquí las manifestaciones que ya hemos hechos en los dos motivos anteriores. La amplitud en las referencias a las fechas de desempeño de los cargos impide aceptar la modificación propuesta. No puede admitirse la misma si no constan con precisión las fechas de desempeño de los mismos.

Sí se admite, en cambio, la precisión relativa al domicilio de la demandada.

UNDÉCIMO.- Solicita el trabajador la revisión del hecho probado noveno, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"Servauto Centromotor SA, desde el pasado 30.09.2005 tiene su domicilio en Majadahonda, C/ Ronda del Carralero s/n -Polígono el Carralero-. Anteriormente y desde el 25.08.2004, tenía su domicilio en la C/ Rufino Lázaro 23, Pol. Ind. Europol (Las Rozas), Madrid -folios 318 y 319, inscripciones 42 y 45". Desde el 19.10.2004 el órgano de administración de la empresa está compuesto por Octavio (Consejero Delegado y Presidente del Consejo), Jose Ángel (Secretario del Consejo y Consejero), Ismael (Consejero y Apoderado) y Ángel Jesús (Consejero) -folio 319, inscripción 44-". Octavio , Jose Ángel y Ismael , ostentan en las mercantiles Auto Capital, SA, Mavilsa Automóviles, SA y Movilcar, SA, los cargos y apoderamientos que obran en los hechos probados sexto al actavo".

Igualmente ha de destacarse que, como en los motivos anteriores, la amplitud en las referencias a las fechas de desempeño de los cargos impide aceptar la modificación propuesta. No puede admitirse la misma si no constan con precisión las fechas de desempeño de los mismos.

Sí se admite, en cambio, la precisión relativa al domicilio de la demandada.

DUODÉCIMO.- Interesa el grupo de empresas demandado la modificación del hecho probado duodécimo a fin de darle la redacción que sigue:

"El día 31 de marzo de 2009 el actor remite al Presidente, D. Octavio , un informe en el que por escrito le indicaba cuáles eran sus preocupaciones en relación con la empresa, y comienza el mismo reconociendo que le había ocultado el informe que había solicitado a AUDI en octubre de 2008".

No se admite el motivo propuesto. De la revisión del documento que solicita la representación letrada del grupo de empresas, no se extrae la afirmación que se pretende incluir, relativa a que el actor reconocía la ocultación del informe en cuestión.

DECIMOTERCERO.- Se solicita por la representación letrada de las empresas la adición de un nuevo hecho probado, el decimoséptimo, con la siguiente redacción:

"El actor ha obrado en todo momento con total libertad e independencia en la consecución de su trabajo sin que por parte de la dirección se le haya dado directriz alguna para la realización de su trabajo de forma distinta a la que venía desarrollando".

No se admite la adición propuesta. Las apreciaciones contenidas en la demanda son simplemente eso, apreciaciones que hace la parte en relación con las circunstancias concurrentes que pueden apoyar su postura en el juicio, pero no pueden considerarse como una prueba documental a los efectos de su revisión que pueda conllevar la modificación, sustitución o adición de un nuevo hecho probado.

DECIMOCUARTO.- Al amparo del artículo 191.c) LPL , denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los arts. 6 y 7 CC en relación con los arts. 3.3, 26.1 y 56.1 ET , así como la doctrina y jurisprudencia que establece los requisitos para la existencia de grupo de empresas a efectos laborales.

Pretende el recurrente que a través del examen de las normas sustantivas que considera infringidas, y de la doctrina jurisprudencial y judicial acerca del grupo de empresas, llegue este Tribunal a la conclusión de que existe grupo de empresas entre todas las codemandadas y por lo tanto, se compute a efectos de antigüedad a los efectos del cálculo de indemnización, el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato de trabajo con Autocapital SA.

La identificación del grupo de empresas a efectos laborales, no es una cuestión exenta de dificultades interpretativas, pues si bien la identificación del grupo en el ámbito mercantil es perfectamente clara, no ocurre lo mismo al identificar al grupo en el ámbito del Derecho del Trabajo. La escasísima regulación por las normas laborales de los grupos de empresa, no ha sido óbice para que el Tribunal Supremo construya toda una doctrina al respecto.

Como premisa de partida se establece que no es suficiente que exista un grupo de empresa para derivar sin más la responsabilidad solidaria de todas las empresas que forman parte del grupo (STS 26-1-1998 y STS 4-4-2002 ). Tampoco lo es la mera coincidencia del representante o administrador o la existencia de una dirección unitaria (STS 26-12-2001 ), sino que hace falta algún elemento adicional, como puede ser el funcionamiento unitario de las respectivas organizaciones de trabajo, la prestación de trabajo común (sucesiva o simultánea) para varias empresas, la creación de empresas sin sustento real y con el único fin de eludir responsabilidades, o la confusión de plantillas y patrimonio con apariencia de unidad empresarial. (STS 20-1-2003 ).

En definitiva, para que el grupo de empresas adquiera relevancia en el ámbito de las relaciones de trabajo, deben concurrir una serie de características (STS 3-5-1990; STS 29-10-1997; 23-1-2002 y 4-4-2002 ):

-Dirección unitaria del grupo, y junto a ella, alternativamente alguno de los siguientes requisitos:

-El funcionamiento integrado o unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo (STS 6-5-1981; STS 8-10-1987 ).

-La prestación de trabajo indistinta, simultánea o sucesiva, por parte de los trabajadores en favor de varias de las empresas del grupo (STS 5-1-1968; STS 4-3-1985; STS 7-12-1987; STS 26-11-1990 ).

-La búsqueda de dispersión o elusión de responsabilidades mediante la utilización abusiva de la personalidad jurídica diferenciada o la creación de empresas aparentes o ficticias sin sustrato real (STS 30-6-1993; STS 30-12-1995; STS 21-1-1997 ).

La consecuencia inmediata de la apreciación de que existe un grupo de empresas a efectos laborales, consiste en levantar el velo de la persona jurídica, para poner de manifiesto la realidad que subyace que es la de un único centro de imputación de responsabilidades laborales, a pesar de la apariencia externa de independencia entre las sociedades que forman el grupo. Ello debe llevarse a cabo cuando concurran las circunstancias que muestran la existencia de grupo de empresas a efectos laborales. Así, la confusión de plantillas o de patrimonios (caja única), la apariencia externa de unidad empresarial y de dirección, pueden determinar la consideración del grupo como empresario único (STS 26-9-2001, STS 4-4-2002, 19-11-1990 y 30-6-1993 ).

En definitiva, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2001 : "Los criterios o factores principales a partir de los cuales se construyen las líneas argumentales básicas en las que viene apoyándose la jurisprudencia para establecer la comunicación de las responsabilidades empresariales entre sociedades, pertenecientes a un mismo grupo, según se comprueba con la simple lectura del fallo casacional que reproduce la sentencia recurrida, son los siguientes: 1) la confusión de plantillas; 2) la confusión de patrimonios sociales; 3) la apariencia externa de unidad empresarial; y 4) la dirección unitaria. Habitualmente, estos elementos aparecen en los hechos probados de la sentencia de instancia, y suelen ir unidos. Provocándose así una jurisprudencia de indicios, que valora la presencia de un conjunto de circunstancias, para concluir, de una compleja situación fáctica, que se ha producido una utilización desviada del instituto jurídico de la sociedad con responsabilidad limitada; por lo que se tiene como justificada la ruptura del principio de separación patrimonial y se concluye la comunicación de responsabilidad, con técnicas que nos acercan a la ya aludida teoría del levantamiento del velo, primariamente utilizada respecto de una sociedad única y los titulares individuales de la misma".

Aplicando la doctrina sobre el grupo de empresas a efectos laborales al caso de autos, nos encontramos con que, como acertadamente señala la Magistrada de instancia, no concurren los indicios que pueden poner de manifiesto la existencia de un grupo a efectos laborales:

No se acredita la unidad de caja entre Auto Capital SA y el resto de empresas que sí forman un grupo;

No hay unidad de dirección. A pesar de las alegaciones del recurrente sobre el hecho de que los órganos de dirección de las diferentes empresas son comunes. Lo cierto es que tal aspecto no queda suficientemente acreditado con relación a Auto Capital SA.

El hecho de que todas las empresas en algún momento tuvieran oficinas en la misma dirección, no es tampoco un indicio determinante de que todas ellas forman un grupo.

Asimismo, como resalta la Magistrada a quo en el fundamento de derecho segundo, el testigo aportado por el actor, tampoco consigue poner de manifiesto que existiera una prestación de servicios indiferenciada para todas las empresas.

El hecho de que, como así consta también en el fundamento de derecho segundo, el Sr. Toda, que contrató al trabajador como gerente de la empresa MAVILSA, se refiriese a una promoción no es tampoco determinante de la existencia de grupo de empresas, la promoción puede estar determinada por el hecho de que el trabajador prestaba servicios como vendedor y en virtud del contrato que suscribió con MAVILSA se convierte en gerente de la mencionada empresa.

En fin, no hay que olvidar que el trabajador fue objeto de un despido improcedente, que cobró una indemnización derivada de tal despido que, además, no fue impugnado.

No concurre aquí, por tanto, la situación que alega el actor de extinción del contrato que le vinculaba con una de las empresas del grupo para suscribir a continuación un nuevo y diferente contrato con otra empresa agrupada, que formalmente provoca la apariencia de dos relaciones laborales perfectamente independientes. Por ello, las dos empresas no deben quedar involucradas o afectadas por una comunicación de responsabilidades. Al contrario, de las circunstancias que concurren en este caso se desprende la independencia formal y jurídica entre Auto Capital y el resto de empresas demandadas, que forman el grupo.

El hecho de que en algún momento hayan formado parte de los órganos de administración las mismas personas o que tuvieran su sede social en la misma dirección no desvirtúa esa afirmación, toda vez que no concurre ninguna de las otras circunstancias que ponen de manifiesto la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales.

Se desestima por tanto el motivo.

DECIMOQUINTO.- La censura jurídica en el recurso interpuesto por la representación letrada de las empresas Movilsa Automóviles SA, Movilcar SA y Servauto Centromotor SA, se concreta en la denuncia de la inaplicación de lo dispuesto en los arts. 34.2, 35.3 y 37.3 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal para la Comunidad de Madrid, en relación con los arts. 54.1 y 2.d, 5.a y 20.2 ET y la STS de 11 de octubre de 1993 .

El art. 34.2 del Convenio citado considera falta grave "La desobediencia a la dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificada como falta muy grave".

El art. 35.3 del convenio colectivo considera falta muy grave "El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma".

El art. 37.3 del convenio mencionado al regular las sanciones por faltas muy graves prevé "Desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo".

Partiendo de la tipificación de las infracciones en el convenio colectivo de referencia, de la regulación contenida en el ET y de la jurisprudencia que las interpreta (STS de 11 de octubre de 1993 ) alegadas por las mercantiles recurrentes, entiende su representación letrada que la Magistrada a quo no debió rectificar la sanción impuesta al trabajador; ya que conforme al art. 58 ET corresponde al empresario imponer la sanción que estime adecuada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, por lo que al haberse hecho así debería haberse mantenido la validez del despido, ya que la sanción que se impuso al trabajador era la adecuada a la vista de las normas aplicables.

Reproduciendo las consideraciones de la Magistrada de instancia, son dos los incumplimientos que se imputan al actor: desobediencia y deslealtad y abuso de confianza. La desobediencia queda tipificada en el convenio colectivo de referencia como infracción grave y por lo tanto, no merecedora de la sanción máxima

La deslealtad y al abuso de confianza en el desempeño de las tareas encomendadas, se tipifica, en cambio, como infracción muy grave susceptible de ser sancionada con el despido. Es pues en este punto, donde el control judicial efectuado por la Magistrada de instancia la lleva a concluir que la conducta del trabajador no reviste la gravedad suficiente para merecer el despido.

El único incumplimiento que considera probado la Magistrada a quo, tras la valoración de toda la prueba practicada, es "la falta de entrega del informe elaborado por AUDI", donde se ponían de manifiesto los problemas por los que atravesaba el concesionario. Y no consta en la sentencia de instancia, ni se ha probado tampoco por el empresario, que el hecho de que el actor no entregase al Presidente el informe obedeciera a una conducta intencionada del trabajador de ocultar los datos.

Al contrario, la posible intencionalidad del trabajador de ocultar informaciones podría quedar desvirtuada si se tiene en cuenta que el hecho probado décimo se pone de manifiesto que tras recibir el informe previo de AUDI, en diciembre de 2008, el trabajador hizo aclaraciones en relación con ciertos datos que se incluyeron en el informe definitivo.

Apreciando conjuntamente las circunstancias que concurren en el caso de autos no puede concluirse que el trabajador haya incurrido en la infracción, muy grave, de deslealtad y abuso de confianza que le imputa la empresa.

No habiéndose alegado por la empresa ningún argumento jurídico tendente a desvirtuar la valoración hecha por la juzgadora de instancia de la infracción imputada al trabajador, debe desestimarse este motivo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de Madrid de fecha 2 de octubre de 2009 en autos 883/09 sobre DESPIDO, seguidos a instancia del recurrente contra MAVILSA AUTOMÓVILES, S.A Y OTROS y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MAVILSA AUTOMÓVILES, S.A, MOVILCAR S.A. Y SERVAUTO CENTROMOTOR S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de Madrid de fecha 2 de octubre de 2009 en autos 883/09 sobre DESPIDO, seguidos a instancia de D. Benjamín contra MAVILSA AUTOMÓVILES, S.A, Y OTROS y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Costas 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.