Sentencia Social Nº 505/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1761/2010 de 17 de Febrero de 2

Encabezamiento

2

Rec. c// Sent. Núm. 1761/2010

Recurso contra Sentencia núm. 1761/2010

Ilmo. Sr. D. Juan Luis De La Rúa Moreno

Presidente

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0505/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1761/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 6-11-09, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia , en los autos núm. 344/07, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de D. Gregorio , asistido por el Letrado D. Juan Segura Zaballos, contra la empresa INMOBILIARIA GUADALMEDINA, SA, asistida por la Letrada Dª Elena Rubio Fajardo, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la empresa, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6-11-09, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Se estima la demanda y se condena a la mercantil INMOBILIARIA GUADALMEDINA SA a pagar a D. Gregorio el recargo del 30% respecto de todas las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el accidente de trabajo, debiendo estar y pasar por esta imposición de recargo el INSS y la TGSS".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1. La mercantil demandada, INMOBILIARIA GUADALMEDINA SA, con CIF A29005782, tiene su domicilio social en Valencia, calle Doctor romagosa 1-1ª y dedica su actividad económica a la construcción. 2. El trabajador D. Gregorio, nacido el 9.3.1957, con DNI NUM000 y NAF NUM001 , venía prestando servicios para la empresa demandante, con categoría profesional de oficial de 2ª encofrador, con antigüedad de 1.3.2002.3. El actor sufrió un accidente de trabajo el día 11.10.2002 cuando prestaba sus servicios para la empresa demandada en una obra sita en la Urbanización Valterna, calle Ginesta, habiendo ordenado el jefe de colla D. Jose Ignacio al actor y a dos compañeros más, D. Alvaro y Edemiro que procedieran a limpiar un solar propiedad de la empresa demandada así como a clasificar, ordenar y recoger material de la empresa sito en dicho solar , el cual solar se encontraba frente a la obra que estaban ejecutando y que se iba a utilizar como zona de acopio. En el transcurso de dicha tarea, el actor cayó a un pozo o arqueta de unos tres metros de profundidad, que no se encontraba protegido ni señalizado, siendo desconocida su existencia para los trabajadores que prestaban sus servicios en dicha obra. (Testifical de D. Alvaro y de D. Edemiro -el hecho de la falta de señalización o protección del pozo es incontrovertido).4. La empresa dispone de una evaluación de riesgos de carácter genérico de 3.8.2000 realizada por el Servicio de Prevención de la Mutua Muvale y de un informe técnico sobre evaluación inicial de riesgos y plan de prevención realizado también por Muvale respecto del centro de trabajo de Paterna, polígono V, parcelas 2, 3 y 4, en fecha 22.3.2002, previa visita al mismo. Consta así mismo efectuado un plan de seguridad y salud de la obra de construcción de 174 viviendas y aparcamientos en la parcela UR-13 del Plan Parcial Lloma Llarga-Paterna. Dicho plan de seguridad y salud no incluía la zona de acopio de materiales.5. A causa del siniestro , el actor inició proceso de IT el día 11.10.2002, siendo dado de alta el día 6.8.2003, percibiendo en concepto de prestaciones de IT la cantidad total de 12.518, 52 euros (documento 1 del actor). El día 22.12.2003 el actor inició proceso de IT en el que permaneció sin solución de continuidad hasta que fue declarado afecto de incapacidad permanente total el día 13.1.2006 (la Sentencia de 2.2.2007 del Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia, fijo la causa en accidente de trabajo, pensión con efectos de 23.12.2005, base reguladora de 1.710 ,09 euros, porcentaje del 55%: total 940,55 euros; sentencia que fue confirmada por ST.S.J. Valencia 16.7.2008 ).6. En el citado procedimiento seguido ante el juzgado de lo Social nº 2 sobre determinación de contingencia se ofició a la Inspección de Trabajo para que informara sobre el accidente, lo cual hizo en el sentido de que no obraban antecedentes en dicha Inspección (folio 31 de los presentes autos). En escrito de 18.1.2007 la Inspección de Trabajo afirma que "en atención a la calificación otorgada al accidente (leve), éste no fue investigado por la Inspección de Trabajo" y que "el Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Valencia emite informe de investigación en fecha 16.2.2004 (...) que calificaba el accidente como fortuito, si bien refería posibles incumplimientos en materia preventiva que no pudieron ser comprobados directamente por el funcionario actuante y que , por tanto, no gozan de presunción legal alguna". 7. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de registro de salida 5.1.2007 se denegó la petición de responsabilidad empresarial, efectuada por el actor , por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido. Disconforme el actor, interpuso reclamación previa, que fue desestimada por Resolución del INSS con fecha de registro de salida de 12.11.2007. 8. Agotada la vía administrativa previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social, con fecha de entrada en RUE de los Juzgados de Valencia 4.5.2007".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa Inmobiliaria Guadalmedina SA, la Sentencia que le ha impuesto el recargo del 30% sobre las prestaciones reconocidas al actor como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió en la empresa el 11-10- 2002.

El recurso, impugnado por el demandante, se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la ampliación del relato probado proponiendo que se añada al hecho sexto el siguiente párrafo: "Por el juzgado de Instrucción nº 2 de Paterna se dictó auto de sobreseimiento provisional en fecha 20-10-2004, en el procedimiento de Diligencias Previas nº 610/2003, en relación al accidente de trabajo padecido por el demandante en fecha 11- 10-2002 , posteriormente confirmado por el Auto dictado por la audiencia Provincial nº 172/2005, de fecha 5-5-2005. Rollo de Apelación nº 2120-05, declarando que el caso fortuito y la intervención de terceros pudieron haber roto el nexo de causalidad en el accidente litigioso." (folios 15 y 19 de la causa). Y se rechaza el motivo que nada añade al relato de hechos a valorar que con suficiencia refiere la Sentencia.

SEGUNDO.- Para el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, contiene el recurso un segundo motivo, que con correcto amparo procesal, denuncia la infracción del art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), y la del art. 27 del Real decreto 928/1988, de 14 de mayo . Alega la empresa recurrente que ignora cual sea la infracción normativa que ha dado lugar a que se impute el recargo y en consecuencia no concurre el nexo causal de la misma con el accidente. A continuación se invocan como infringidos los arts 1089, 1.104 y 1.105 del Código Civil , que excluyen el caso fortuito y la fuerza mayor en materia de fuente de obligaciones, que a su vez excluyen el recargo de prestaciones. Sostiene que el agujero por donde cayó el trabajador no era visible, la fosa era desconocida para los trabajadores empresarios y técnicos de prevención, el lugar no era todavía centro de trabajo, dado que los trabajadores se disponían a limpiarlo para destinarlo en el futuro a acopio de material, que el perito propuesto por la parte actora sostuvo en el juicio que los solares debían ser primero limpiados y luego evaluados a los fines de seguridad y salud , que nadie conocía el agujero y que el siniestro también lo podían haber sufrido los técnicos de seguridad porque nadie sabía de su existencia y ubicación y los técnicos no lo hubieran evaluado en el plan de seguridad por ser desconocida su existencia, tratándose de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, dado que el siniestro era imprevisible. Añade que ni la Inspección, ni el Gabinete de Seguridad , ni el INSS impusieron responsabilidad alguna a la empresa porque no hay infracción que a título de dolo o culpa pueda imputarse a la recurrente.

Para decidir el recurso, se debe partir de los datos que constan en la relación de hechos de la Sentencia que no han sido impugnados y por lo tanto permanecen inalterados y constituyen el eje sobre el que debe girar la Sentencia de suplicación. En ellos consta que el trabajador demandante, nacido el 9.3.1957, venía prestando servicios para la empresa INMOBILIARIA GUADALMEDINA SA , dedica a la construcción, con categoría profesional de oficial de 2ª encofrador y antigüedad de 1-3-2002; que sufrió un accidente de trabajo el día 11-10-2002 cuando prestaba sus servicios en una obra de la empresa sita en la Urbanización Valterna, habiendo ordenado el jefe de colla D. Jose Ignacio al actor y a dos compañeros más, D. Alvaro y Edemiro que procedieran a limpiar un solar propiedad de la empresa demandada así como a clasificar, ordenar y recoger material de la empresa sito en dicho solar, el cual solar se encontraba frente a la obra que estaban ejecutando y que se iba a utilizar como zona de acopio. En el transcurso de dicha tarea , el actor cayó a un pozo o arqueta de unos tres metros de profundidad , que no se encontraba protegido ni señalizado, siendo desconocida su existencia para los trabajadores que prestaban sus servicios en dicha obra. Añade la Sentencia que la empresa dispone de una evaluación de riesgos de carácter genérico de 3-8-2000 realizada por el Servicio de Prevención de la Mutua Muvale y de un informe técnico sobre evaluación inicial de riesgos y plan de prevención realizado también por Muvale respecto del centro de trabajo de Paterna, polígono V, parcelas 2, 3 y 4 , en fecha 22-3-2002, previa visita al mismo. Consta así mismo efectuado un plan de seguridad y salud de la obra de construcción de 174 viviendas y aparcamientos en la parcela UR-13 del Plan Parcial Lloma Llarga-Paterna. Dicho plan de seguridad y salud no incluía la zona de acopio de materiales. A causa del siniestro, se iniciaron varios procesos de Incapacidad Temporal y finalmente el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total el día 13-1-2006. También dice la Sentencia que no hay informe de la Inspección de Trabajo y que "el Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Valencia emite informe de investigación en fecha 16.2.2004 (...) que calificaba el accidente como fortuito, si bien refería posibles incumplimientos en materia preventiva que no pudieron ser comprobados directamente por el funcionario actuante y que, por tanto, no gozan de presunción legal alguna"; y que por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de registro de salida 5.1.2007 se denegó la petición de responsabilidad empresarial , efectuada por el actor, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido.

La Sentencia recurrida haciendo alusión literal a la ST.S. de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ), que en numerosas ocasiones ha sido referida en esta Sala como criterio a seguir para imponer el recargo y que analiza los preceptos que aquí se denuncian como infringidos considera que procede imponer el recargo del 30% de la prestaciones generadas como consecuencia del accidente de trabajo teniendo en cuenta la gravedad de la falta y la falta de prevención del riesgo no apreciable de modo inmediato, decisión que procede confirmar, dado que consideramos que hay norma de seguridad incumplida , en concreto la falta de plan de prevención en el solar donde se ha producido el accidente, lo que como dice la sentencia permite afirmar que la empresa se ha desentendido de realizar un examen diligente del solar que no solo iba a constituir el centro de trabajo como zona de acopio de material, sino que en el momento del accidente era centro de trabajo, lo que se deriva de la orden recibida por el demandante para que junto con dos compañeros procedieran a limpiar el mismo, sin utilizar medida alguna de seguridad que evitará cualquier riesgo que la maleza impedía visualizar, en concreto la 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) impone al empresario en el art. 16 la elaboración de un plan de evaluación de riesgos, que de haber sido realizado habría puesto de manifiesto la existencia del hueco por donde cayó el trabajador que debería haberse protegido y señalizado con las medidas previstas en los Reales Decretos 1627/1997 sobre disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en la Construcción, porque el art. 14 de la LPRL impone al empresario garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo , cuidando incluso de que las medidas preventivas adoptadas prevean las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (art. 15 de la LPRL ), normas que aunque genéricas se han estimado suficientes por la jurisprudencia para imponer el recargo. Y es que no es posible abandonar a los trabajadores a su suerte en un solar cuya maleza impide visualizar riesgos, sencillamente porque tal actuación no cumple el deber de seguridad correlativo al derecho del trabajador a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene (art. 4.1 d) del Estatuto de los Trabajadores), Derechos garantizados por la Constitución Española (art. 15 y 40.2 ).

No se trata de un caso fortuito que excluye el recargo, aunque no impide la calificación de accidente, ya que no estamos ante un riego que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable (art. 1.105 del Código Civil ), ya que si se hubiera realizado un plan de evaluación y prevención de riesgos, los técnicos con medidas adecuadas habrían localizado el agujero , evaluado el riego y determinado las medidas a adoptar que hubieran evitado el accidente. Lo que ocurre y ya considera el Juez de Instancia al imponer el recargo en su grado mínimo, es que no era estadísticamente previsible que en el solar se encontrara un agujero de esas dimensiones, pero el infortunio de su existencia, confirma el incumplimiento de la medida de seguridad omitida que justifica el recargo Impuesto. Y se desestimará el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la mercantil Inmobiliaria Guadalmedina SA, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 7 de los de Valencia , de fecha 6 de noviembre de 2009, en virtud de demanda presentada a instancia de don Gregorio ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso , la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.