Sentencia Social Nº 505/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 356/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000505/2015

En Santander, a 19 de junio del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. cuatro de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Segismundo siendo demandado el INSS y TGSS sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de diciembre de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante, D. /doña Segismundo , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de oficial 2ª albañil.

En fecha 22 de noviembre de 2012 el TSJ de Cantabria, Sala de lo social, desestimó la demanda de incapacidad planteada por el trabajador.

2º.-El actor fue reconocido en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión habitual por Resolución de fecha 26 de Marzo de 2013, en base al siguiente cuadro clínico residual:

- Gonalgia derecha.

- Condromalacia femoro-patelar grado IV, en lista de espera quirúrgica por meniscopatía externa de dicha rodilla.

- Condromalacia rotuliana grado I rodilla izquierda.

3º.-Al actor se le realizó un preoperatoria el 27-2-2013 para poder llevar a cabo la operación quirúrgica de la menisocpatía externa que padece en la rodilla derecha, y con fecha 27 de febrero de 2013, el Servicio Cántabro de Salud le propuso un plan de choque para poder realizar dicha operación, no habiendo aceptado el trabajador la realización de dicho plan de choque.

El actor con fecha 8 de Mayo de 2014 fue intervenido quirúrgicamente y practicado una artroscopia en la rodilla derecha.

4º.- A fecha del dictamen propuesta, - 30 de enero de 2014-, el trabajador presentaba el cuadro clínico descrito por el EVI en su informe obrante a los folios 87 y 88 de las actuaciones cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente.

5º.- Por resolución del INSS de fecha 7 de febrero de 2.014 se procedió a declarar al actor en situación de no incapacitado para su profesión habitual, por producirse mejoría de su estado invalidante. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

6º.-La base de la prestación es de 1.329'47 euros mensuales, y la fecha de efectos el cese en la actividad.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por Don Segismundo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho del demandante a seguir percibiendo la prestación de incapacidad permanente total, revocando la resolución impugnada, con todas la consecuencias inherentes a esta declaración.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La revisión postulada de los hechos probados carece de trascendencia para el signo del fallo porque cualquiera que hayan sido las vicisitudes antes de la desestimación de la demanda de incapacidad por esta Sala, el 22 de noviembre de 2012, lo relevante es el contraste entre los cuadros existentes al momento de reconocerse administrativamente la incapacidad el 26 de marzo de 2013 y en el momento actual, ya que, siquiera previéndose la eventualidad de una mejoría, lo importante es que ésta se hubiera producido y así no sucede.

SEGUNDO .- Referida la infracción del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social . Al actor le fue reconocida una prestación de incapacidad pemanente total para su profesión de oficial de segunda, con fundamento en una gonalgia derecha, condromalacia femoro-patelar grado IV, en lista de espera quirúrgica para meniscopatía externa de dicha rodilla. Condromalacia rotuliana grado en rodilla izquierda. En la propuesta de dicho reconocimiento ya constaba la posibilidad de revisión por mejoría a partir de 14 de julio de 2013.

Dice la propia recurrente, ya que el actor decidió no operarse, que la incertidumbre que pesaba sobre el expediente había desaparecido pero se valora el cuadro, que, sin embargo, es sustancialmente el mismo anterior. Por ello, al margen de cuál fuera la gravedad de éste, su alcance incapacitante, y el criterio desestimatorio anterior de esta Sala, es lo cierto que el dato determinante y controvertido es la realidad o no de una mejoría y en este caso no se justifica por el hecho de que el demandante haya demorado una operación, circunstancia de la que no puede derivarse, en perjuicio del beneficiario, como bien expresa la resolución recurrida, tal mejoría en su estado.

El artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores (al que remite la resolución del folio 43) dispone: 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'.

Según este precepto estatutario, la declaración de IP total, absoluta o gran invalidez da derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre y cuando se prevea, en los dos años siguientes a su reconocimiento, una mejoría, que ha de ser la total recuperación del incapacitado, o el paso a la incapacidad parcial. El legislador define entonces la incapacidad permanente susceptible de mejoría como causa de suspensión contractual. Por ello, el contrato de trabajo ha cesado temporalmente en sus efectos principales, ya que se ha producido la imposibilidad física o síquica del trabajador de manera que, desaparecida tal circunstancia, el contrato surge con plenitud de efectos.

El precepto dispone que la incapacidad ha de derivar de una incapacidad temporal pero puede reconocerse aun cuando el trabajador no hubiese sido beneficiario de ésta, de forma que también en estos casos existe la posibilidad de reserva del puesto de trabajo.

Se trata una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el artículo 143.2 de la LGSS , puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable.

Es probable porque se considera previsible que se producirá tal mejora, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario. Existe entonces una doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades que permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral ( STS 17-7-2001 [RJ 2002, 578]).

Pero tal mejoría ha de existir, en cualquier caso, lo que no ha sucedido en nuestro supuesto, ya que antes y después esta bien una condromalacia femoropatelar grado IV en lista de espera quirúrgica por meniscopatía externa de dicha rodilla y atrofia de cuádriceps derecho y marcha claudicante.

Y no se había producido, ya que el actor no se intervino quirúrgicamente hasta 8 de mayo de 2014, tres meses más tarde de que la Entidad gestora determinara la revisión por mejoría del estado invalidante. Como viene expresa la parte impugnante, existe una anticipación en la actuación revisora del INSS, antes de que se produjera el abordaje quirúrgico.

Además, el actor no rechazó la intervención quirúrgica porque escasos meses después esta intervención se realizó por el Servicio Público de Salud sino que lo rechazado es que se le practicara en clínica privada y por ello prefirió esperar turno en su centro de referencia

Es cierto que situación de invalidez no puede ser imputable al beneficiario. También que, la posibilidad de sometimiento a una operación quirúrgica, siempre arriesgada, no constituye impedimento legal para calificar unas lesiones residuales o secuelas de permanentes o previsiblemente definitivas, ya que, como expresa la STSJ Extremadura de 2-6-2006 [JUR 2006, 211723]) no puede subordinarse la calificación al resultado de la misma, que nunca garantizará en términos absolutos la curación. Y es que para estimar o no la existencia del grado incapacitante para el trabajo, se ha de estar a las lesiones que en el momento del hecho causante pueda padecer el presunto beneficiario, siempre que las mismas sean definitivas, categoría que no se pierde por dicha posible intervención quirúrgica si toda intervención quirúrgica siempre es arriesgada y nunca puede afirmarse 'a priori' su resultado absolutamente satisfactorio. Se trataba de una postura muy arraigada (STCT 2-3-76 [RTCT 1976, 1179), que contaba con el apoyo de los arts 102 y 146 LGSS/1974 y en los siguientes arts. 132.2 y 153 LGSS , pero que en la actualidad normativa también tiene el amparo del art. 10 Ley General de Sanidad (Ley 14/ 1986, de 25-4).

Además, la jurisprudencia ha partido del respeto de toda negativa a un tipo de tratamiento, que suponga una intervención quirúrgica, por 'un principio moral de no imponer riesgos a quienes a ellos no se prestaren' ( SSTS 18-3-75 [ RJ 1975, 1310], 7-6-1978 [RJ 1978, 2544 ] y 29-3-80 [ RJ 1980, 1574,] 10-9-1986 [RJ 4947 ] y 25-3-1987 [RJ 1735]]). Tal negativa únicamente puede perjudicar los intereses prestacionales del beneficiario en los supuestos en que los que se demuestre la irracionalidad de la decisión adoptada por el enfermo. La regla general es entonces que se presume que una negativa del beneficiario razonable y corresponde a la Entidad gestora la demostración de la irracionalidad de tal decisión. Y, a este respecto, se considera que la misma es razonable cuando la intervención quirúrgica o el tratamiento son penosos o arriesgados, existen dudas sobre la eficacia de los mismos o éstos se presentan como irrelevantes, o han fracasado los anteriores ( STS 10-9-1986 [RJ 4947]). Serán las Entidades gestoras las encargadas de justificar la irracionalidad y ausencia de justificación de tal conducta. Sin embargo, en este caso el carácter definitivo de las lesiones requería de tal intervención, negarse en un principio a la propuesta no fue irracional.

Tal irracionalidad no existe, con mucho mayor sentido, cuando, como bien expresa la parte impugnante, no ha existido una negativa a ser intervenido sino tan sólo a que tal intervención se le practicara en un centro privado cuando tal opción está avalada por la Ley 7/2006 y, por ello, el ejercicio de tal opción autorizada no es circunstancia asimilable a la mejoría que se pretende con efectos de 26 de marzo de 2014, es decir, antes de que el actor fuera intervenido con fecha 12 de mayo de 2014.

Procede entonces confirmar la resolución de instancia por lo que básicamente son sus mismos fundamentos, sin apreciar la existencia de infracción legal alguna.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro, con fecha 22 de diciembre de 2014 , proceso 333/2014, dictada en virtud de demanda seguida por D. Segismundo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.