Sentencia Social Nº 505/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 240/2015 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 240/2015

RECURSO SUPLICACION - 000240/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª Inmaculada Linares López

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmén López Carbonell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Guillermo Emilio Rodríguez Pastor

En Valencia, a tres de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 505/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000240/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 16 DE VALENCIA , en los autos 000174/2014, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de María Purificación asistida por el letrado Jose J. Gomez Serrano, contra LIMPIEZAS VIROSA SL y SERVICIOS LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO BERNET SL, y en los que es recurrente María Purificación , habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo Emilio Rodríguez Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda por despido formulada por María Purificación contra las empresas LIMPIEZAS VIROSA S.L. y SERVICIOS LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO BERNET S.L., absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La demandante María Purificación , con NIE nº NUM000 , viene prestando servicios como LIMPIADORA por cuenta de la empresa LIMPIEZAS VIROSA S.L. (CIF nº B97339568), tras la suscripción en fecha 18-12-2008 de contrato de trabajo temporal a tiempo completo de 39 horas semanales, convertido en contrato indefinido a tiempo completo en fecha 17 de junio de 2009. 2. La demandante presta servicios para la empresa en diversos centros de trabajo y comunidades de propietarios percibiendo un salario de 1.077,90 euros mensuales. Hasta 31 de enero de 2014 uno de ellos era el centro de trabajo de la comunidad de propietarios de la c/ DIRECCION000 bloque NUM001 de Alfafar, en el que realizaba una jornada de 2 horas semanales (30 minutos los lunes y viernes y 1 hora los miércoles). 3.- Mediante escrito de fecha 31 de enero de 2014 la empresa comunicó a la trabajadora la pérdida del indicado servicio, el cual será asumido a partir del 1 de febrero siguiente, se dice, por la empresa SERV. Y MANTEN. BERNAL, con domicilio en Massanassa, c/ Joanot Martorell 39-3, la cual deberá encargarse, se añade, de gestionar su subrogación conforme a lo establecido en el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Valencia. Por lo que a partir de dicha fecha la actora pasará a reducir su jornada de trabajo en dos horas semanales. 4.- La actora se personó en el domicilio señalado en la anterior comunicación escrita como de la empresa SERV. Y MANTEN. BERNAL, en el que se le indicó que no tenía trabajo para ella. 5.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. 6.- En fecha 17 de febrero de 2014 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 4 de abril, terminando con el resultado de 'sin efecto'. El día 20 de febrero anterior se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte María Purificación . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de despido, se formula el presente recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, sin impugnación de contrario.

2. En un único motivo de recurso, con apoyo procesal en el art. 193 c) Ley jurisdicción social, se pretende la revisión del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida por interpretación errónea del art. 31 del convenio colectivo de Limpiezas de edificios y locales de la provincia de Valencia en relación con el art. 12.4 e) Estatuto de los Trabajadores . En esencia, se discrepa de dicho fundamento por cuanto se considera que si la parte actora actuó de buena fe acudiendo a los tribunales para hacer efectivo el cumplimiento del art. 31 del convenio colectivo; que se dirigió a la nueva adjudicataria del servicio de limpieza para que la subroguen, se lo niegan aduciendo tener personal de sobra para cubrir el servicio y no precisar más; que a la celebración del acto oral del juicio no acudieron las codemandadas de mala fe, pese a estar citadas, se practicaron diferente medios de prueba, entre ellos la confesión en la que se interesaba tenerlas por confesas, pese a ello se declara en perjuicio de la demandada la no existencia de despido y la no subrogación. Finaliza suplicando se dicte nueva resolución reconociendo el despido de la trabajadora.

3. De la inalterada, por no combatida, narración de hechos probados esta Sala de lo Social destaca lo siguiente: a) la actora viene prestando servicios como limpiadora por cuenta de la empresa Limpiezas Virosa, S. L. desde el 18-12-2008 mediante contrato con jornada a tiempo completo de 39 horas semanales; b) la actora presta servicios para la empresa en diversos centros de trabajo y comunidades de propietarios; c) hasta el 31 enero 2014 uno de los centros era una comunidad de propietarios en la que realizaba una jornada de dos horas semanales. Mediante escrito de dicha fecha la empresa comunicó a la actora la pérdida del indicado servicios, el cual sería asumido por la empresa Servicios de limpieza y mantenimiento Bernet, S. L., la cual deberá encargase, se añade, de gestionar su subrogación conforme a lo establecido en el convenio colectivo de Limpiezas de edificios y locales de la provincia de Valencia. Por lo que a partir de dicha fecha la actora pasa a ver reducida su jornada de trabajo en dos horas semanales en Limpiezas Virosa, S. L.; d) la actora se personó en la empresa Servicios de limpieza y mantenimiento Bernet, S. L. en la que se le indicó que no tenían trabajo para ella.

4. Con carácter previo, debemos recordar al recurrente que el recurso de suplicación se da contra el fallo de la sentencia, no contra la fundamentación jurídica, y menos para pretender su revisión, algo ajeno al recurso de suplicación y más propio del recurso de apelación civil.

En cualquier caso, el recurso se circunscribe a determinar si la reducción de jornada de la actora en dos horas en la empresa Limpiezas Virosa, S. L. y la no subrogación contractual por la nueva empresa adjudicataria Servicios de limpieza y mantenimiento Bernet, S. L. comporta un despido. Para la resolución del recurso hemos de analizar si en el presente caso han quedado acreditadas las circunstancias que permiten la aplicación del art. 31 del convenio colectivo de Limpiezas de edificios y locales de la provincia de Valencia.

5. En primer lugar, es menester reseñar lo dispuesto en el art. 31 del convenio colectivo de referencia, a cuyo tenor:

«En el sector de limpieza de edificios y locales operaraŽ la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista...

»1. En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata asíŽ como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga el cambio en el adjudicatario del servicio que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio.

»Se producirᎠla mencionada subrogación de personal, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos:

»a. Trabajadores/as en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata.

»2. Todos los supuestos anteriormente contemplados, se deberán acreditar documentalmente por la empresa o entidad saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en este artículo. El plazo de entrega será como mínimo de cinco días naturales y como máximo de quince días naturales, contados a partir del momento en que la empresa entrante o saliente comunique a la otra el cambio de la adjudicación de servicios. En todo caso, dicha comunicación deberᎠproducirse con un plazo mínimo de tres días hábiles anteriores al inicio efectivo de la prestación de servicios por parte del nuevo adjudicatario.

»5. Si la subrogación de una nueva titular de la contrata implicase que un trabajador/a realice su jornada en dos centros de trabajo distintos, afectando a uno solo de ellos el cambio de titularidad de la contrata, los titulares de la misma gestionarán el pluriempleo legal del trabajador/a, asíŽ como el disfrute conjunto del período vacacional.

»6. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a las que vincula: empresa cesante, nueva adjudicataria y trabajador/a, operando la subrogación tanto en los supuestos de jornada completa, como en los de jornada inferior, aun cuando el trabajador/a siga vinculado a la empresa cesante por una parte de su jornada. En tal caso se procederᎠconforme determina el apartado anterior.

» ANEXO I Para la tramitación de la subrogacioŽn la empresa saliente deberá suministrar a la entrante relación de personal...».

6. El Magistrado-Juez de instancia desconoce totalmente si se ha producido la situación que contempla la cláusula convencional, cuya acreditación correspondía efectuar a la contratista saliente, que basa en la existencia de un cambio en la adjudicataria del servicio la reducción de jornada de 2 horas semanales, que ha comunicado a la trabajadora. Para el Magistrado solo ha resultado acreditado la existencia de un contrato indefinido a tiempo completo entre la actora y la empresa Limpiezas Virosa, S. L.; la notificación a la trabajadora por la empresa de la reducción en dos horas semanales de su jornada de trabajo por la pérdida del servicio de limpieza de uno de los centros en que la actora trabajaba; y que la empresa que en la comunicación escrita se aduce que es la nueva adjudicataria del servicio no le ha dado trabajo a la actora. De todo ello, no cabe deducir la concurrencia de los requisitos establecidos en el convenio para la subrogación empresarial y que se ha producido un despido por no asumir la nueva adjudicataria del servicio (que ni si quiera eso ha quedado acreditado en el proceso) la relación de trabajo de la actora.

7. Esta Sala de lo Social coincide con el Magistrado-Juez de instancia en que efectivamente no han quedado acreditadas las circunstancias que permitirían la aplicación del referido precepto convencional. En efecto, de la narración de hechos probados y del escrito de recurso, de carácter voluntarista, no deriva que se haya dado cumplimiento al procedimiento previsto en el referido precepto para que proceda la subrogación, en esencia, no consta la acreditación documental de la empresa saliente de las circunstancias de la trabajadora que obliguen a la subrogación por la empresa entrante; ni la relación documental de personal que debe ser subrogado, con el detalle de trabajador y circunstancias laborales.

Por otra parte, aunque la parte actora haya solicitado en el acto del juicio la aplicación de la institución de la ficta confessio, no puede olvidarse que, dada la redacción del art. 91.2 Ley jurisdicción social, el efecto de considerar reconocidos los hechos objeto del interrogatorio de parte que le sean perjudiciales en los supuestos de incomparecencia, queda en cualquier caso a la libre decisión del juez de instancia a la vista de las circunstancias del caso y del resto de prueba practicada, no siendo revisable esta decisión en fase de recurso.

A quien formula reclamación de despido le corresponde acreditar la existencia del mismo a través de los medios que pueda tener a su disposición, y de los que pueda derivarse la certeza de la decisión empresarial extintiva. Pues bien, en el presente caso, únicamente ha quedado acreditado que la empresa Limpiezas Virosa, S. L. ha perdido la adjudicación de una de las comunidades de propietarios en las que la actora prestaba sus servicios, lo que ha supuesto una reducción de jornada en dicha empresa de dos horas semanales; y que la nueva adjudicataria ha indicado a la trabajadora que no tenía trabajo para ella. Por tanto, no acreditándose las circunstancias que permitan la aplicación del art. 31 del convenio colectivo de Limpiezas de edificios y locales de la provincia de Valencia, no podemos por más de confirmar la inexistencia de despido.

A mayor abundamiento, en relación con la denuncia de la infracción del art. 12. 4 e) Estatuto de los Trabajadores debida a la reducción de jornada en la empresa Limpiezas Virosa, S. L., debemos recordar que, de conformidad con jurisprudencia reiterada -entre otras, STS 14 mayo 2007, Rec. 85/2006 y STS 15 octubre 2013, Rec. 3098/2012 -, dicha reducción de jornada puede constituir una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido, sino que la relación entre las partes se mantiene, pero modificada al reducirse en dos horas la jornada semanal. Así las cosas, como finaliza la sentencia de instancia, la parte actora pudo reaccionar judicialmente frente a dicha reducción de jornada si no estaba de acuerdo, pero en ningún caso, por despido, al no darse la expresa o tácita voluntad extintiva empresarial.

8. Corolario de todo lo razonado es que, no habiéndose infringido los preceptos denunciados, se imponga la desestimación del recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª María Purificación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 16 de los de VALENCIA de fecha 27 de noviembre de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra LIMPIEZAS VIROSA, S. L. Y SERVICIOS DE LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO BERNET, S. L.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0240 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.