Sentencia SOCIAL Nº 505/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0032139
Procedimiento Recurso de Suplicación 5/2018
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 758/16
RECURRENTES/ RECURRIDOS: D. Pedro , CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN
ESPAÑOLA SA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 505
En el recurso de suplicación nº 5/18 interpuesto por el Letrado, D. JON ZABALA OTEGUI en nombre
y representación de D. Pedro , y por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de
CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA , contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha 12 DE SEPTIEMBRE DE 2017 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 758/16 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Pedro contra, CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 12 DE SEPTIEMBRE DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Pedro , frente a la empresa La CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA SA, declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante así como resuelta y extinguida la relación laboral que le unía a la empresa demandada, con efectividad en la fecha del despido, condenado a la empresa demandada al abono al actor de la cantidad, 7.126,76 €, en concepto de indemnización.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, desde el 22 de febrero de 2013, con la categoría profesional de Técnico Superior Delineación (Grupo III N.E. F1) en virtud de la suscripción de un contrato de trabajo de duración determinada, en que se pacta que esos servicios se prestan para la obra 'Adecuación constructiva para la unificación de sedes RTVE externas a Madrid (UU.II./ CC.TT./CC.PP.)' que se configura como obra concreta y determinada, y que la vigencia se mantenía 'hasta que concluya la referida obra o finalice los cometidos específicos dentro de la misma, todo ello, sin que la duración del contrato sea superior a tres años, de conformidad con lo previsto en el antes citado artículo 15, letra a) del apartado 1 del estatuto de los Trabajadores ', y que como remuneración percibiría la cantidad bruta correspondiente al nivel F1 Grupo III por unidad de obra mensual en que intervenga, y asimismo los conceptos retributivos que le fueran de aplicación conforme al convenio colectivo, percibiendo mensualmente (mes de enero 2016) un salario base, de 1.491,44 €, un complemento convenio, de 9,91 €, más 250,21 €, en concepto de parte proporcional de pagas extras.(1.751,56 € en total)

SEGUNDO.- Que mediante carta fechada, el 4 de febrero de 2016, la demandada comunicó al actor que de conformidad con lo previsto en el contrato de trabajo, el mismo se extinguiría el 21 de febrero de 2016, 'por cuanto en la referida fecha expira el tiempo convenido de tres años, como límite dispuesto en el art. 15, letra a) del apartado 1 del Estatuto de los Trabajadores ', fecha en que efectivamente cesó el demandante y percibió la cantidad de 3.241,40 €, en concepto de liquidación. Incluida una indemnización por importe de 1.722,90 €, por finalización de contrato.



TERCERO.- Que el demandante efectuaba la jornada convenida contractualmente, en horario de 7:45 a 15:15 horas, alternando ese horario, algunos días, con el de 9:45 a 18:15 horas. Así en enero de 2016, realizó el de 7:45 a 15:15 horas, desde el día 1 al día 15; los días 22 y 29; y el de 9:45 a 18:15 horas, los días 18, 19, 20 y 21, 25, 26, 27 y 28.



CUARTO.- Que aproximadamente en las mismas fechas, la demandada contrató para prestar servicios en la Dirección de Inmuebles, Mantenimiento y Operaciones de RTVE, 18 trabajadores, mediante contratos de duración determinada, en la misma modalidad de por obra o servicio determinado, con las categorías profesionales de Arquitecto (3), Arquitecto Técnico (4), Técnico Superior Delineación (8, incluido el actor,), Ingeniero Superior (3), de los cuales, 6 de ellos, han pasado a ser considerados contratados por tiempo indefinido, no fijos, como consecuencia de requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (nº NUM000 ) fechado el 30 de agosto de 2016, con efectos desde el 25 de febrero de 2016; 2 cesaron, por bajas voluntarias; 9, por fin de contrato, a finales del mes de febrero o comienzos del mes de marzo de 2016; y 1, continua contratado provisionalmente, por obra o servicio determinado.



QUINTO.-Que en el departamento o sección a que estaba adscrito el demandante, 'Proyectos, obras y mantenimiento', prestan servicios unos 17 trabajadores, distribuidos en dos horarios o turnos de trabajo distintos: de 7:45 a 15:15 horas; y de 9:45 a 18:15 horas, que programaba y asignaba con anterioridad y carácter cíclico el encargado del departamento, D. Abilio , si bien los trabajadores estaban autorizados a cambiarse entre ellos tales turnos.



SEXTO.- Que en diciembre de 2015 se comunicó a los trabajadores, en presencia del jefe o responsable S. Arroyo, del referido departamento o sección la programación para el año 2016, y días después, los trabajadores reclamaron colectiva y verbalmente al mismo, que era preciso que se les reconociera como trabajadores indefinidos, indicándoles éste que esa cuestión la tenían que hablar con Recursos Humanos.

SEPTIMO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- Que en fecha 5 de abril de 2018, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia, acto en que la demandada reconoció la improcedencia del despido.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 23 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Social ha dictado sentencia en procedimiento sobre despido, declarándolo improcedente, pronunciamiento que el actor y el Abogado del Estado recurren en suplicación. el que formula el demandante se articula a través de cinco motivos, de los que el primero, dividido a su vez en tres apartados, se destina a revisar la narración fáctica, amparado en el art. 193, b) de la LRJS , y los restantes a denunciar infracciones normativas y de la jurisprudencia, con amparo en la letra c) de este mismo precepto.



SEGUNDO .- Las pretensiones modificativas de la narración fáctica se refieren a los ordinales primero, tercero y cuarto.

1.- Se interesa en primer lugar la supresión del último inciso del hecho probado primero, sustituyéndolo por los párrafos siguientes: '' Durante la anualidad inmediatamente anterior al despido, el salario del actor ha sido de 21.530,97,- € (58,99,- € diarios), según el desglose que consta al folio nº 136 y que resulta de sus nóminas, obrantes a los folios nº 122 a 135, que se tienen por reproducidas.

En caso de tener que incluirse el complemento de antigüedad, el mismo ascendería a 891,24 € adicionales en cómputo bruto anual (63,66 X 14). Y, en caso de tener que incluirse el complemento de turnicidad, el mismo ascendería a 3.260,40 € adicionales en cómputo bruto anual (271,70 X 12).

O subsidiariamente, la cuantía a consignar como complemento de antigüedad ascendería a 840 € adicionales en cómputo bruto anual, 60 X 14)' Se remite el actor para sustentar este pedimento a la prueba documental que cita en el enunciado del texto alternativo y a los folios 130, 132, 133 y 237 de los autos en los que se reflejan los recibos salariales de setiembre, noviembre y diciembre de 2015, y fotocopia del BOE de 30-1-2014 (tablas salariales del convenio colectivo aplicable).

Se trata de que la Sala reconozca un importe retributivo superior al que la sentencia impugnada declara, como efecto del cómputo del importe salarial de cuantía superior al que la sentencia declara, a efectos indemnizatorios, en virtud de la incorporación a dicho cálculo del complemento de antigüedad y el de turnicidad.

El primero de los aludidos conceptos retributivos debe computarse, conforme al criterio de esta Sala y Sección reflejado en las sentencias de 29-01-2018 (rec. 1006/2017 ) y 17-07-2018 (rec. 532/2017 ). Por lo que se refiere al concepto retributivo de turnicidad, el demandante no cumple con las condiciones necesarias para su devengo, como más adelante se explicará, según la norma convencional aplicable, no siendo en consecuencia errónea la cuantía del salario fijada-en cuanto a este complemento- en el ordinal cuya modificación se pide.

Por último, el convenio colectivo es una norma jurídica, no un hecho, y por ello ha de ser citada o invocada en el motivo establecido a tal fin.

2.- En el apartado siguiente se solicita quede añadido al ordinal tercero que ' En el período desde febrero de 2013 a enero de 2016, sus horarios han sido los que figuran a los folios nº 322 a 398 de los autos, anverso y reverso, cuyo contenido se tiene por reproducido. ' No es admisible e n el recurso de suplicación la cita genérica o global de un los documentos (en el presente caso 154 folios) desestimándose la revisión instada.

3.- Para el ordinal cuarto se propone esta redacción alternativa: ' Que aproximadamente en las mismas fechas, la demandada contrató para prestar servicios en la Dirección de Inmuebles, mantenimiento y Operaciones de RTVE, 17 trabajadores, incluido el actor, mediante contratos de duración determinada acompañados como doc. Nº 29 del ramo de la demandada (folios nº 323 a 320, anverso y reverso), cuyo contenido se tiene por reproducido, en la misma modalidad de por obra o servicio determinado y con las mismas cláusulas contractuales, en especial la transcrita en el hecho segundo, con las categorías profesionales de Arquitecto Superior (3), Arquitecto Técnico (4), Técnico Superior Delineación (7, incluido el actora) e Ingeniero Superior (3), de los cuales 2 causaron baja voluntaria en fecha 31/03/2015 (folio nº 289) y 06/01/2016 (folio nº 290) De los 15 restantes, 9, con categorías de Arquitecto Superior (1), Arquitecto Técnico (2), Técnico Superior Delineación (5, incluido el actor) e Ingeniero Superior (1), relacionados en el reverso del folios nº 321, cesaron a finales del mes de febrero o comienzos del mes de marzo de 2016, habiéndose alegado por la empresa con ocasión de sus ceses de la misma causa que en el caso del actor, consignada en el hecho segundo, y habiéndose reconocido a continuación la improcedencia de sus despidos en el SMAC (se dan por reproducidas las comunicaciones extintivas obrantes a los folios nº 287-288 y 291-297, y las actas obrantes a los folios nº 320, anverso y reverso, 322 vuelto y 147).

A los otros 6 de dichos 15, que son los relacionados al folio nº 308, no se les extinguió su contrato de trabajo, y, con fecha 22/09/2016, se les comunicó que habían adquirido la condición de indefinidos -no fijos con efectos desde finales del mes de febrero o comienzos del mes de marzo de 2016, fecha de superación en cada caso del límite de tres años fijados en el art. 15.1 a) del ET , de conformidad con requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (nº NUM000 ) fechado el 30 de agosto de 2016 (se tienen por reproducidas las comunicaciones, obrantes a los folios nº 317- 319, anverso y reverso).' Se citan los folios 321 a 323 y 276 de los autos para acreditar la revisión. Este último recoge las respuestas al pliego de preguntas presentadas por la parte actora, que no puede ser objeto de pretensión revisora, porque solo la prueba documental y pericial son medios de prueba susceptibles de examinarse por la Sala, ex arts. 193, b ) y 196.3 de la LRJS . En los folios 320 a 323 constan actas de conciliación previa celebradas el 12 y 29-4-2016 entre dos trabajadores y la demandada, acta de conciliación y finiquito firmado por otra trabajadora, de 29-4-2016, y contrato de trabajo suscrito entre uno de los trabajadores indicados que celebraron la conciliación y CORPORACIÓN RTVE. Ninguno de estos documentos posee virtualidad o relevancia para modificar el fallo, y han sido oportunamente valorados por el Magistrado de instancia sin incurrir, como una reiterada jurisprudencia exige de modo uniforme, en error claro, evidente y manifiesto en la valoración de dicha prueba, que pudiera justificar la estimación del motivo.



TERCERO .- En siguiente, encauzado por el art. 193, c) de la LRJS , se alega infracción de los arts. 107, a) de la LRJS , 55.6 y 56 del ET , y 66 , 67.4 y 47 del Convenio Colectivo aplicable en la empresa demandada.

La cuestión que se suscita está referida al importe del salario computable para la indemnización derivada de despido ( y en su caso de salarios de tramitación) siendo antes útil recordar cuál es al respecto el criterio del Tribunal Supremo sostenido al respecto. La STS de 25-9-2008 (rec. 4387/2007 ) indica: 'La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 ( RJ 19906413) , reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 [ RJ 20055689] , 27-9- 2004, rec. 4911/2003 [ RJ 20046986] , STS 11-5-2005, rec. 5737/2003 [ RJ 20056131] ) y STS 26-1-2006 [ RJ 20062227] (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 )'. En el mismo sentido, en la dictada por esta Sala de 24-3-2014 (rec. 1489/2013) se dice: (...) 'el salario/día se calcula multiplicando el mensual por doce meses y dividiéndolo entre 365 días. La STS de 9-5-2011 ( RJ 2011, 4744 ) (rec. 2374/2010 ) recuerda en este punto que 'la divergencia señalada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de2005 ( Rcud. 2531/04 ), de 30 de junio de 2008 ( RJ 2008 , 7047 ) ( Rcud. 2639/07 ) y de 24 de enero de 2011 ( RJ 2011 , 403 ) ( Rcud. 2018/10 ) en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que 'los parámetros que establece el artículo 56.1ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria - vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo ( RCL 1974, 1385 ) - del art. 7 CC ( LEG 1889, 27 ) [«Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 ( RCL 1972, 1211)' Y la más reciente STS de 19-7-2017 (rec. 3559/2015 ) dice: (...) los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios; «y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; (...) La sentencia de instancia ha fijado el salario computable-1.751,56 euros mensuales-percibido por el actor en el mes inmediatamente previo a la fecha del despido, enero de 2016- debiéndose de estar a esta cuantía, más complementos de antigüedad (60 euros) no el de turnicidad. El primero se devenga, conforme al art. 66 del convenio, cada tres años de servicios prestados y se comienza a percibir a partir del día uno del mes en que se cumpla cada trienio, por lo que si el actor cesó el 21-2-2016, a los tres años de haberse iniciado la relación laboral (22-2-2013). Se estima la pretensión específica, a tenor de lo referido antes, siendo aplicable ahora la misma solución adoptada en las sentencia de la Sala referidas. Y por lo que respecta al de turnicidad, su retribución está asociada, a tenor del art. 67, al régimen de turnos rotativos que exista en determinados servicios descritos en el artículo 47 del convenio. Este precepto dice: 'Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo, según la cual los trabajadores rotan sucesivamente sus horarios o turnos de trabajo, según un cierto ritmo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período de tiempo determina, es decir, rotación sucesiva del do.

Se aplicará a los equipos de trabajo, definidos por la dirección y consultada la representación de los trabajadores, sujetos a procesos productivos continuos, en los que las personas afectadas ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo con una cadencia semanal. Implicará para estas personas la necesidad de prestar sus servicios y disfrutar los descansos en horas diferentes en un período determinado de tiempo.

El personal incluido en este sistema tendrá un calendario base anual, con el fin de permitir organizar el tiempo libre. Las modificaciones de los turnos establecidos se comunicarán la última semana del mes anterior, a través del cuadrante mensual; todo ello, salvo casos puntuales derivados de bajas o ausencias no previstas, en los que el preaviso se adecuará al imprevisto ocurrido.

Los turnos podrán ser, con carácter general, de dos clases, siendo la especificada en el apartado «b)» siguiente la jornada tipo.

a) Turnos con jornadas máximas de 37,5 horas semanales en cómputo anual. La jornada diaria será de 7,5 horas.

b) Turnos con jornadas máximas de 40 horas semanales en cómputo anual, para servicios que requieran de 16 a 24 horas continuadas. La jornada diaria será de 8 horas.

c) Se podrán establecer turnos de duración y computo diferentes, previo acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores.

Los trabajadores sujetos a turnicidad tendrán derecho, como en todos los demás supuestos, al descanso semanal obligatorio, preferentemente en sábado y domingo, que deberá establecerse dentro de los respectivos cuadrantes de turnos y con un reparto equitativo entre el personal incluido en el turno.

Modificaciones de turnos: Los trabajadores sujetos al mismo régimen de turnos podrán intercambiar los turnos horarios y días de descanso por mutuo acuerdo, con el conocimiento de la jefatura inmediata superior, y con las únicas limitaciones al descanso que establece la legislación vigente.

Cambios de horario por necesidades de la empresa: los trabajadores podrán ser requeridos para cambiar su turno de trabajo establecido o modificar el inicio de su jornada por necesidades de la empresa con un preaviso de 24 horas de la modificación, salvo que circunstancias sobrevenidas lo impidan. Las comunicaciones de estos cambios deberán hacerse avisando de forma directa al trabajador, para asegurar el conocimiento de los mismos. Los cambios se repartirán entre todos los trabajadores del turno y no podrán sobrepasar los 2 días por mes natural y trabajador.

En el caso de que con carácter excepcional por situaciones sobrevenidas o de difícil anticipación no pueda cumplirse el tiempo de preaviso de 24 horas para una convocatoria, el mero hecho de la comunicación implicará el pago de 19 € por menor preaviso. En todo caso deberán respetarse los compromisos derivados de la conciliación laboral, familiar y personal.

En caso de imprevisto por debajo del preaviso de 24 horas por causas no imputables a la empresa, se tendrá que cubrir el turno hasta que se produzca el relevo con una ampliación máxima de 3 horas y no más de 11 horas de trabajo. Para el relevo, la empresa intentará cubrirlo con la mayor brevedad posible'.

El demandante siguió el régimen de jornada que indica el ordinal tercero, que no encaja en el sistema de las dos clases de turnos a los que la norma alude, sin ser identificable la alternancia o variación de la realizada entre las 7,45 a 15,15 horas, con la de 9,45 a 18,15 horas, en los días señalados, con la que el precepto regula, es decir, rotación sucesiva de horarios o turnos de trabajo y realización de turnos en la forma referida. Se desestima el motivo, al no estar acreditada la condición necesaria para percibir el complemento que se pretende incorporar al cálculo del salario.

Al estimarse en parte la pretensión de que se incluya en el salario computable el complemento de antigüedad, la retribución diaria para la indemnización se ha de fijar en 59,55 euros, fruto de multiplicar 1751,56 euros (reconocido en sentencia) más 60 euros, es decir, 1811,56 euros, por 12 meses y dividido entre 365 días, resultando una indemnización de 5.895,45 euros, inferior a la que cuantifica el fallo (7.126,76 euros) por lo que en lo que concierne a este punto, el recurso no puede estimarse..



CUARTO. - En los siguientes motivos se citan como normas infringidas los arts. 55.5 del ET , 108.1 de la LRJS, 24.1, 14 de la y 23.1 de la CE .

Las argumentaciones que sirven de base a la denuncia jurídica giran en torno a los derecho a la garantía de indemnidad, el de igualdad, y a la cobertura encubierta de selección tras haber extinguido nueve contratos, con transformación en indefinidos de seis, vulnerando a su vez el art. 55.2 del EBEP .

Por lo que se refiere a la infracción del derecho a la garantía de indemnidad, lo que consta en el ordinal sexto, no cuestionado, es que en diciembre de ' en diciembre de 2015 se comunicó a los trabajadores, en presencia del jefe o responsable S. Arroyo, del referido departamento o sección la programación para el año 2016, y días después, los trabajadores reclamaron colectiva y verbalmente al mismo, que era preciso que se les reconociera como trabajadores indefinidos, indicándoles éste que esa cuestión la tenían que hablar con Recursos Humanos.' Se valora esta referencia fáctica como factor indiciariamente determinante de la extinción del contrato temporal, extinción que propiamente encubriría una represalia de la empresa por las quejas referidas.

Expuesto así el antecedente, se comparte sin embargo el criterio de instancia en el que se funda el rechazo de una actuación anticonstitucional de la demandada.

En el ámbito propio de la prueba, la STS de 18-3-2016 (rec. 1447/2014 ) señala que 'para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio...; 125/2008 , de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/Septiembre...; 257/2007 , de17/ Diciembre...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...) '.

En el caso enjuiciado, la queja aludida en el ordinal sexto, en los términos en que se expone, no evidencia de modo patente el elemento de sospecha o indicio fundado a través del cual y de manera significativa, sea razonable considerar que, cumplida la premisa previa, a la empresa demandada le incumbe demostrar que la decisión del cese no encierra una respuesta camuflada por la queja recibida, conclusión a la que el Magistrado de instancia desemboca y a la que no puede tildársele de de errónea o desatinada. En este punto, no compartimos el aserto del recurrente según el cual, 'constan debidamente acreditados hechos de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental alegado (...)' Por lo que concierne a la vulneración del derecho a la igualdad, alegación fundada en que a diferencia de lo acontecido con el actor, otros trabajadores no vieron extinguido su contrato temporal al cumplirse la duración pactada, ha de significarse que es facultad de la empresa transformar en indefinida la relación laboral de aquellos y resolver la del actor y otros a los que les fue aplicada la misma medida. En este sentido, el criterio aplicado por la demandada no incurre en discriminación ni atenta contra el referido principio, puesto que pertenece a la libre facultad empresarial actuar de modo distinto en uno y otro caso. En el ejercicio de esa facultad, la empresa no ha procedido actuando con discriminación directa ni indirecta u oculta injustificadamente diferenciada y desfavorable de unos trabajadores respecto de otros, no solo en el campo de las prohibiciones del art. 14 de la CE , sino en relación con el ingreso de personal nuevamente contratado de forma temporal. También se ha recordar que en relación con la regla de distribución de la carga de la prueba, la STC nº 190/2001, de 1 de octubre indica que esta se aplica también 'en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que, como hemos declarado, ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador( SSTC 94/1984, de 16 de octubre ; 166/1988, de 26 de septiembre ; 198/1996, de 3 de diciembre ; 90/1997, de 6 de mayo ; 87/1998, de 21 de abril y 29/2000, de 31 de enero '). La STC 38/2005, de 28 de febrero dice que 'en este tipo de supuestos (decisiones discrecionales) hemos afirmado que «para excluir la existencia de indicios de la lesión no es suficiente invocar el carácter del puesto (de libre designación) y las facultades discrecionales que lleva aparejadas, pues la cobertura ordinaria que la caracterización de ese puesto ofrece a tales medidas empresariales no es bastante para descartar su posible instrumentalización 'ad casum' con un resultado inconstitucional. Es exigible, por lo tanto, una justificación causal de la decisión en su específica y singular proyección sobre el caso concreto y ello porque, desde la perspectiva constitucional, las decisiones discrecionales o no causales pueden ser igualmente ilícitas si son contrarias a los derechos fundamentales del trabajador. La facultad empresarial discrecional, entonces, tendrá aptitud neutralizadora de los indicios de la lesión del derecho fundamental concurrentes sólo si hace decaer efectivamente, en el caso concreto y atendiendo a las circunstancias acreditadas, el panorama discriminatorio ofrecido por el trabajador»( STC 171/2003, de 29 de septiembre , F. 6)'.

Pero en el presente caso, el cese del demandante y de otros trabajadores en su misma situación, por terminación del contrato, y la contratación de otros en nada atenta contra derechos fundamentales del actor, pues no se trata de un acto empresarial arbitrario que contraviene el principio constitucional de igualdad, debiéndose de ratificar en este sentido el razonamiento de la sentencia recurrida.

Y por lo que afecta a la denuncia de infracción de los arts. 23.1 de la CE (derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes) y 55.2 del EBEP, no está acreditado-pues ninguna deducción se desprende al respecto del factum-que los seis trabajadores a quienes se les transformó el contrato temporal en indefinido hubieran accedido a tal condición contraviniéndose ambas normas. Y en todo caso, como dice la sentencia de instancia, ' aunque así fuere, esa actuación de la demandada, en ese caso ilegal, no se traduciría en la nulidad de la extinción de la relación laboral del actor, pues no existe igualdad o trato discriminatorio en la ilegalidad ('contra derecho no hay o no nace derecho') sino que la relación laboral de esos 6 trabajadores sería nula'.



QUINTO.- El recurso del Abogado del Estado se ampara en el art. 193, c) de la LRJS , alegando infracción del art. 1, apartado siete de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

Se indica en el recurso que la cantidad que fue abonada al demandante a raíz de la extinción del contrato, ha de ser descontada de la que fija el fallo.

Esta cuestión ha sido abordada por la jurisprudencia sosteniendo criterio conforme al cual en los casos de contratación temporal extinguida ilícitamente, no cabe deducir de la cantidad fijada a favor del trabajador, si el despido se declara improcedente, aquella que percibió al terminar los contratos de tal naturaleza, de tal modo que no hay obligación de compensar con su reintegro al empresario de lo que se había percibido por tal concepto. Esta jurisprudencia está representada en las SSTS de 31-5-2006 (rec. 1802/2005 ) y 9- 10-2006 (rec. 1803/2005 ), que deniegan la compensación de deudas en estos términos: '(...) Recordemos que, para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el art.

1.196 del Código civil , que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles. Pues bien, en el caso de autos, las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna'.

Los asuntos enjuiciados en ambas resoluciones se refieren al pago de indemnización derivada de la extinción contratos temporales sucesivos, que no fueron deducidas del importe indemnizatorio por despido improcedente satisfecho al trabajador.

En relación con el tema debatido, merece citarse la STS de 30-11-2016 (rec. 827/2015 ) '(...) En efecto, en la sentencia recurrida, una vez que, por sentencia, el contrato temporal es declarado fraudulento y la extinción se considera despido improcedente, el empresario opta por la readmisión y el abono de los salarios de tramitación, procediendo a la efectiva readmisión del trabajador en su mismo puesto de trabajo y al abono de los salarios de tramitación, por lo que la sentencia razona que no procede el abono de indemnización alguna por la extinción de dicho contrato ya que el empresario ha procedido a la readmisión del trabajador, en consecuencia, no procedía el abono de la cantidad de 11.154,27 € que la empresa entregó al trabajador el 26 de mayo de 2011, al comunicarle la extinción del contrato para obra o servicio.

No se trata de compensar dicha cantidad con la que la empresa ha de abonar al trabajador -9.822,22 €- en concepto de indemnización de 20 días por año, por el despido objetivo realizado el 20 de octubre de 2011, sino de determinar si el trabajador ha de devolver al empresario la cantidad de 11.154,27 € que le fue abonada el 26 de mayo de 2011 por extinción de contrato por fin de obra, al haber optado la empresa por readmitirle y abonarle los salarios de tramitación.

Tal circunstancia no concurre en la sentencia de contraste en la que se han sucedido nueve contratos temporales, indemnizados a su finalización con la cantidad correspondiente a dicho tipo de contratos y, cuando el trabajador impugna la extinción acordada por la empresa del último contrato, se declara fraudulenta la cadena de la contratación, el despido improcedente y se fija la correspondiente indemnización, el empresario alega que la indemnización por despido improcedente ha de ser compensada con las cantidades abonadas al trabajador como indemnización por cese a la finalización de los contratos temporales'.

Es decir, que aun declarándose en esta sentencia la falta de contradicción entre la recurrida y la de contraste, parece que se declara admisible el descuento efectuado cuando la empresa opta por la readmisión, no así en el caso de que haya habido una sucesión de contratos temporales con extinción indemnizada, que no repercute luego en la indemnización derivada de la improcedencia del despido.

En la sentencia de esta misma Sala y Sección de doce de febrero de dos mil dieciocho (rec. 1106/2017 ) se dice: (...) Como ya se señalado, en el caso actual, la sentencia de instancia ha establecido a favor de la demandante una indemnización por despido improcedente de 37.522,77 euros, de la que, entiende, no debe descontarse la ya percibida por el actor de 5.899,98 euros al finalizar el contrato. Manifiesta la empresa recurrente que de no admitirse la aludida deducción, se produciría un enriquecimiento injusto del demandante, al lucrar de forma indebida dos indemnizaciones. Sobre dicha figura, la jurisprudencia se ha pronunciado de este modo: (...) 'A falta de una regulación general de la figura del enriquecimiento sin causa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia la sustenta en el principio general del derecho de que nadie puede enriquecerse injustificadamente a costa de otro creándose, en caso de haber llegado a producirse así aquel beneficio, la obligación de restituir o reparar el patrimonio empobrecido por quien, a costa de él, ha enriquecido el suyo... Esa concepción, que sólo exige una correlación entre tales empobrecimiento y enriquecimiento, puede tener cabida tanto en el supuesto de una relación directa entre ambos interesados o a través de una atribución patrimonial indirecta desde la situación patrimonial de un tercero' ( STS-Sala 1ª-de 6-10-2006 ).

Refiriendo la STS, de la misma Sala, de 15-11-1990 que (...) los requisitos que debe reunir toda pretensión de enriquecimiento se concretan en la adquisición de un provecho o ventaja patrimonial por el demandado con el correlativo empobrecimiento del actor, la debida conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento y la carencia de causa que justifique dicho enriquecimiento....'.

Y, en fin, que además de un aumento del patrimonio de una parte con empobrecimiento correlativa de la otra, ningún precepto legal excluya la aplicación de este principio general del derecho, todo ello sin exigirse la concurrencia de mala fe, sino con fundamento exclusivo en el hecho de haberse obtenido una ganancia indebida ( STS-Sala 1ª- de 14 - 12-1994).

La idea y sentido esencial de esta doctrina enlaza sin duda con el resultado que se produce cuando el trabajador percibe dos indemnizaciones por una misma y única extinción- ilícita- del contrato, a diferencia del caso del despido por causas objetivas declarado improcedente, en el que la sentencia que declara la improcedencia deduce expresamente de la indemnización fijada ex art. 56.1 del ET , aquella que al trabajador le fue en el momento de la extinción abonada por la empresa, regulada el art. 53.1, b) de este Texto Legal '.



SEXTO.- Expuesta de este modo la cuestión planteada por la empresa demandada, y aun reconociéndose que en virtud de una extinción contractual contraria a derecho (por contratación fraudulenta) se genera un beneficio económico injustificado para el trabajador-a diferencia del despido objetivo, como quedó antes apuntado- la Sala considera, conforme lo viene haciendo en supuestos anteriores (entre otras, sentencia este Tribunal de 11-6-2007-rec. 1826/2007 ) que existiendo similitud evidente entre los antecedentes fácticos objeto de análisis en este proceso y los examinados en las aludidas SSTS de de 31-5-2006 (rec. 1802/2005 ) y 9-10-2006 (rec. 1803/2005 ) debe seguirse el criterio sostenido por esta jurisprudencia y desestimar el motivo, y consecuentemente el recurso, con los efectos sobre el depósito y la consignación que prescribe el art. 204.

1 y 4 de la LRJS .

SÉPTIMO.- No procede imponer las costas a la empresa recurrente, al no haber sido impugnado el recurso por la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro , y por el ABOGADO DEL ESTADO, contra sentencia dictada el 12-09-2017 por el Juzgado de lo Social número 23 de Madrid , en autos 758/2016, que se confirma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 5/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 5/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA ILMA. SRA. DÑA. Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA AL AMPARO DEL ART. 260.1 LOPJ FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se refiere el presente voto en exclusiva al recurso formulado por 'Radio y Televisión española SA', que, según el criterio mayoritario de la Sala debe desestimarse, lo que entiendo no es conforme a Derecho; por el contrario, comparto el resto de decisiones de la sentencia referidas al recurso del trabajador, acorde a criterios precedentes del Tribunal .

En orden a fundamentar este voto debe resaltarse de modo especial que el presente supuesto no se caracteriza porque el actor haya suscrito con la demandada diversos contratos temporales que se fueron indemnizando como tales a medida que iban terminando y que, llegado el fin del último de ellos y abonada indemnización como tal contrato temporal, la sentencia haya declarado que la relación laboral era indefinida y su terminación constituía despido improcedente, ante lo cual la empresa haya pretendido compensar aquellas indemnizaciones por fin de contratos temporales con la del despido improcedente. Por el contrario, en el supuesto presente solo consta una contratación temporal a cuya terminación la empresa abonó la indemnización propia de tal modalidad contractual y, una vez declarado el carácter indefinido de la relación y su terminación constitutiva de despido improcedente con la indemnización propia de ésta, la empresa pide que de la indemnización por despido improcedente se descuente la abonada por fin de contrato temporal.



SEGUNDO. - Esta petición resulta conforme a Derecho por las siguientes razones: En primer lugar, si el actor pide en demanda que la extinción de su contrato se califique como despido improcedente y en sentencia se estima esta pretensión, la norma que resulta aplicable a esa terminación contractual se rige por el art. 56 ET ; por tanto, habrá que abonar la cantidad que resulte de esta norma al regular la indemnización por despido improcedente. No obsta a lo razonado el hecho de que la ley no diga expresamente que de la indemnización por despido improcedente de un trabajador fijo hay que descontar lo percibido erróneamente como indemnización por fin de contrato temporal, pues tampoco dice la ley expresamente que, si un trabajador percibe un salario inferior al que le corresponde y por sentencia se fija uno superior, del importe de este último deba descontarse lo ya percibido y, sin embargo, no ofrece duda alguna que al trabajador sólo le corresponde la diferencia salarial, precisamente porque su derecho es a percibir lo fijado por ley, convenio o pacto, no más. Lo relevante es determinar a qué tiene derecho el trabajador y en este caso está claramente determinado por la ley en el art. 56.1 a) ET .

En segundo término, si se declara judicialmente que no ha habido contrato temporal verdadero, habrá que llevar esta decisión a sus correlativas consecuencias, que no son otras sino la imposibilidad de devengar la indemnización por fin de contrato temporal.

Tercer argumento: supone un claro enriquecimiento injusto percibir una doble indemnización en función de una única extinción contractual. No existe derecho a percibir, acumulada a la anterior, la indemnización por fin de contrato temporal que ya había abonado la empresa antes del inicio del proceso, puesto que no hay causa para devengar este crédito, Cuarto argumento: las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo y 9 de octubre de 2006 se refieren a supuestos distintos al del presente litigio. En aquellos pleitos hubo diversos contratos temporales que se fueron indemnizando como tales a medida que iban terminando, mientras que en el caso presente ya se ha dicho que estamos considerando única y exclusivamente la indemnización que corresponde por despido improcedente al terminar un único contrato que se calificó indebidamente como temporal y el juzgado ha declarado que era indefinido, por lo que le ha reconocido la indemnización establecida en el art. 56.1.a) ET ., a la que no puede acumularse otra adicional.

Por último: el acumular las dos indemnizaciones indicadas supone hacer de mejor condición al trabajador inicialmente considerado temporal y luego declarado indefinido que al fijo, por cuanto aquél percibe una mayo indemnización que éste por el mismo hecho (la extinción indebida de su relación indefinida), lo cual atenta contra el principio de igualdad.

Por estas razones discrepo respetuosamente del criterio mayoritario de la sentencia y entiendo que el recurso de la empresa debería haberse estimado en los términos indicados, de forma que el fallo de la sentencia sería el siguiente: FALLAMOS Se estima el recurso interpuesto por D. Pedro , y por el ' ABOGADO DEL ESTADO', contra sentencia dictada el 12-09-2017 por el Juzgado de lo Social número 23 de Madrid , en autos 758/2016'. En su consecuencia, se revoca la sentencia de instancia en lo relativo a la indemnización que debe percibir el trabajador por razón de su despido improcedente, cuya importe ha de ser el fijado en la instancia pero del que procede descontar la cantidad ya abonada por la empresa en concepto de fin de contrato temporal.

Incorpórese el original del voto particular, junto con la sentencia, al libro de sentencias de esta Sección de Sala.

Así, por este mi voto, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.