Sentencia SOCIAL Nº 505/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 332/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000505/2020

En Santander, a 14 de julio del 2020.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saíz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Rosana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D.ª Rosana, siendo demandada la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP) sobre procedimiento ordinario, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3 de marzo de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La demandante presta servicios para la demandada desde el 17-6-1989 con categoría de oficial de oficios de servicios administrativos (grupo 4).

2º.-Los servicios prestados por la demandante serían los que se concretan:

ALTA BAJA DIAS ALTA BAJA DIAS

17/06/1989 30/09/1989 106 03/05/2005 21/10/2005 105

15/06/1990 29/09/1990 107 24/04/2006 23/102006 183

24/06/1991 08/10/1991 107 03/05/2007 28/10/2007 179

15/06/1992 22/10/1992 130 28/04//2008 20/032009 327

27/06/1993 11/10/1993 107 04/05/2009 23/12/2009 234

23/06/1994 01/10/1994 101 11/01/2010 31/01/2011 386

26/06/1995 26/09/1995 93 07/02/2011 27/02/2013 752

24/06/1996 21/09/1996 90 18/03/2013 22/01/2014 311

23/06/1997 09/10/1997 109 24/02/2014 22/01/2015 333

22/06/1998 11/10/1998 112 23/05/2015 14/01/2016 326

21/06/1999 08//10/1999 110 15/02/2016 13/01/2018 334

19/06/2000 05/10/2000 109 15/02/2017 17/01/2018 337

17/06/2001 08/10/2001 114 18/01/2018 18/02/2018 32

22/04/2002 22/11/2002 215 19/02/2018 18/01/2019 334

05/05/2003 06/11/2003 186 19/02/2019

03/05/2004 21/11/2004 203

3º.-La demandante ha llevado a cabo las funciones que constan en el hecho octavo de la demandada y que por razones de extensión se tendrán por reproducidas.

4º.-La demandada no reconoce a la demandante la condición de fija continua.

5º.-La vía administrativa previa habría quedado agotada.

TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por doña Rosana contra la UNIVERSIDAD INTERNACIONAL MENÉNDEZ PELAYO, absuelvo a la demandada de la reclamación contra ella formulada.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada, en reclamación de la naturaleza de la relación laboral entre la actora y la entidad demandada UIMP, como fija continua, por pretendido fraude en la contratación suscrita. Prestando servicios la demandante los periodos y bajo modalidad contractual que declara probados, unos meses, hasta abril del año 2002; a partir de entonces, la contratación inicial de tres meses aproximadamente, se prolongó hasta periodos de seis meses; y, desde el 28-4-2008, su contratación pasa a ser, prácticamente continua. Rechazando su carácter fijo, al no superar un proceso de selección basado en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Admitiendo que pudiera analizarse su calificación como indefinido o fijo discontinuo que no postula; pero, no, su incorporación permanente, regular y estable en la plantilla de la demanda. Lo que, considera, contrario a los arts. 15, 16 y 19 de la normativa convencional aplicable en la entidad demandada, relativos a ingreso de plantilla, la provisión de puestos y pruebas al efecto.

Concluyendo que, la condición reclamada, exige la superación de pruebas selectivas, promoción interna o traslado. Por lo que, ni la consideración del carácter fraudulento de la contratación, conlleva la conversión en su contratación continua.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, postulando la adición de un nuevo ordinal, apoyado, documentalmente, en los contratos suscritos por la demandante aportados por la demandada desde el 15-6-1992, como fija discontinúa. Así como, sucesivos llamamientos en cada periodo de trabajo respecto de cada temporada (cada vez, más prolongada): recibos de salarios de la actora (doc. 2 de los por ella aportados); e, informe de vida laboral (doc. 1 de la actora) en el que aparece la condición de fija discontinua de la demandante (expresamente en los recibos de salario y código 300 en el informe de vida laboral). Destacando que, desde abril de 2008, ya no es intermitente prestando servicios continuados durante periodos superiores al año (11-1-2010 a 31-1-2011; o 15-2-2017 a 18-2-2018) y a los dos años (desde el 7-2-2011 a 27-2-2013). Proponiendo el siguiente texto literal:

'La trabajadora tiene contrato como fija discontinua desde 15-6-1992'.

Obrantes en las actuaciones los citados contratos suscritos por la demandante, llamamientos anuales durante temporadas, más prolongadas desde abril de 2008. En algunas anualidades, prácticamente, completa. Hace posible admitir la revisión propuesta. La misma documental que funda el relato en que, solo, contiene la duración de cada contrato del hecho probado segundo, aportada por la propia parte demandada, en atención al artículo 196.3 LRJS. Por lo que procede su admisión.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia infracción en la recurrida, de lo establecido en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores. Partiendo de la secuencia contractual seguida en los servicios prestados por la actora, considera que, desde el año 2008, la contratación es claramente irregular e ilegal. Sin que, a ello, sea oponible que no ha superado pruebas selectivas establecidas convencionalmente, puesto que se le reconoce el carácter fijo discontinuo por la entidad. Solicitando la revocación de la recurrida y su reconocimiento como fija continúa.

Puesto que el trabajado fijo-discontinuo (condición reconocida por la entidad demandada desde el año 1992, en que se suceden los llamamientos) es aquel contratado para trabajos periódicos y que no se repitan en fechas ciertas, a lo largo del tiempo y por lo prolongado de su contratación. Considera que el fraude acreditado la convierte en fija continua. Destacando la prolongada vida laboral, de más de 27 años; los últimos 12, continuos. Sin que, en este dilatado periodo de contratación, la entidad haya convocado públicamente su plaza.

Siendo cierto, como destaca la entidad demandada, que es un organismo autónomo ( art. 2 del Real Decreto 331/2002, de 5 de abril), por el que se aprueba el Estatuto de la UIMP, siéndole de aplicación el RDLegis. 5/2015, de 30-10-2014, por el que se aprueba el TR del EBEP, en su art. 2.1 y art 84.1.a) de la Ley 40/2015, por lo que tiene la consideración de administración pública. También lo es, que no ha convocado a proceso de selección la plaza ocupada por la demandante, desde 1992, con la aludida condición reconocida pacíficamente desde entonces, de fija-discontinúa.

Siendo lo único aquí cuestionado, desde su consideración como fija discontinua, si la contratación de la demandante es, al momento de su reclamación, continúa. Con fundamento el carácter fraudulento de su dilatada vida laboral. Trabajando, desde 2008, de forma prácticamente continúa. Sin haber superado pruebas de selección convocadas al efecto por la entidad demandada, para su cobertura definitiva.

En atención, a lo ya expuesto por esta sala en nuestra sentencia de fecha 12-5-2020 (rec. 151/2020) y las en ella referidas, sobre contratación de la entidad demandada, ante la no constancia de doctrina unificada que autorice otro pronunciamiento. En la que, como aquí se cuestionaba, únicamente, el carácter de trabajadora fija continua. Puesto que la demandante ha venido siendo objeto de contratación como fija discontinúa, sin impugnación por la demandada, desde 1992, con los derechos inherentes a esta declaración. La doctrina jurisprudencial que se estima aplicable es la contenida en las SSTS/4ª de fecha 1-10-2013 (rec. 3048/2012), en la que se declara:

'El art. 15.8 ET admite la figura que se cuestiona 'para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa''; y aunque en algún sector de la producción, como el que estudiábamos en esa misma resolución referencial, las campañas pueden llegar a encadenarse e incluso alcanzar períodos anuales completos (art. 4 OM 30/05/1991), ello no puede suponer la derogación del precepto estatutario y menos aún 'admitir que las campañas puedan sucederse sin solución de continuidad durante años sin que ello repercuta en la naturaleza jurídica de la relación..., por lo que..., en todo caso, la regulación legal excluye la sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre ellas, en términos tales que nos encontremos en presencia de una actividad permanente [que no intermitente, como la discontinuidad requiere por definición], cuyas necesidades de mano de obra únicamente dependan de las vicisitudes del mercado' (...).

La STS/4ª de fecha 20-4-2005 (rec. 1075/2004), en el mismo sentido expone, en la interpretación del art. 15.8 ET, según la modificación introducida por la Ley 12/2001, de 9 de julio, que añade el apartado 8 en donde se dice que 'El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido', lo siguiente:

'A ello procede añadir que, como los contratos se repiten en fechas ciertas dentro del volumen normal de la actividad, no se pueden calificar de fijos- discontinuos y, como la demandante presta sus servicios no solo en fechas ciertas, sino durante 11 meses dentro de cada año natural por lo que la actividad laboral es de forma ininterrumpida salvo el paréntesis del mes de agosto que se corresponde con las vacaciones en el centro y, con jornada de trabajo no inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores, al establecer que 'El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo comparable'. Por tanto, se ha de concluir, que al no tratase de contratos de trabajo de carácter de fijos discontinuos y, que tampoco es de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado a tiempo indefinido, que la doctrina correcta es la de la sentencia combatida y no la de contraste, dado que el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley'.

Aludiendo en su argumentación a doctrina previa, respecto de profesora que prestaba sus servicios en centro de enseñanza privada, que había suscrito un primitivo contrato para obra o servicio determinado sucesivos cursos en la que se contrapone fijo discontinuo a indefinido (como trabajador fijo ordinario o continuo, del art. 15.3 ET). Establece la referida sentencia que los contratos son en fraude de Ley y que por ello la relación laboral es de carácter indefinido en los términos del número 1 del artículo 15 del ET, según lo dispuesto en el número 3 de dicho artículo (es decir, indefinido de carácter ordinario o fijo), en oposición a 'fijo discontinuo' al que aludía el artículo 12 número 3.b), norma vigente en la fecha de la sentencia, cuando en su fundamento tercero dice que poniendo en relación las exigencias legales descritas con la actividad que la trabajadora desarrollaba en el Colegio como profesora ordinaria o de materias obligatorias y comunes.

Puesto que no constaba especialidad alguna de su puesto de trabajo, extrayendo de ello la conclusión de que, en modo alguno, '...se puede atribuir a esas funciones una sustantividad o autonomía dentro de la actividad de la empresa'. Las tareas que realiza en un colegio constituyen, en principio, la actividad natural y ordinaria y no es posible calificarlas de autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes del centro. Por otra parte, tampoco se declara acertado, decir que la actividad docente de la demandante sea de duración incierta o limitada en el tiempo. La división de la docencia en cursos escolares afecta a los alumnos y a su relación académica con el centro, pero no al vínculo laboral de la actora, que año tras año tendrán similares cometidos que realizar como profesora, materializando así el único objetivo de la empresa que se dedica a la enseñanza.

Dado que la actora en el presente litigio, personal administrativo, tampoco cumple en su contratación ninguno de los requisitos que esta modalidad contractual causal de fija-discontinua, reconocida desde 1992 por la demandada. La pretendida limitación de la actividad en el tiempo en que se funda, en la vigente redacción del art. 16 TRET/2015, carece de justificación, desde abril de 2008. Momento en que, su prestación de servicios deviene fija, sin otra calificación o continúa como pretende la recurrente. Al ser realizado en fraude de Ley los contratos suscritos desde entonces por la empresa con la demandante ( artículo 6.4 del Código Civil), por perseguir un resultado diferente a la modalidad contractual suscrita. Con el efecto de entenderse celebrados por tiempo continuo ( artículo 8.1 y 16 del ET).

Distinguiendo los mencionados preceptos la contratación eventual por circunstancias de la producción y fija-discontinua, en la reiteración de ésta contratación en el tiempo, dependiente de la necesidad que da lugar a la misma, cuando se produce la continuidad de carácter cíclico e intermitente. Con intervalos separados de tiempo, pero reiterados y dotados de cierta homogeneidad. Respondiendo el eventual a una necesidad de carácter extraordinario, esporádica e imprevisible, del art. 15 ET. También, diferenciados del vigente contrato a tiempo parcial regulado, ahora, en el art. 12 y 16 ET (respecto de la doctrina jurisprudencial citada).

Como en nuestras precedentes resoluciones, el relato fáctico de la recurrida que parte, al margen de la mera contratación formal como eventual por circunstancias de producción que la secuencia contractual inicial o de fija discontinua desde 1992. Desde abril de 2008, no se corresponden a estacionalidad alguna porque se realiza prácticamente durante todo el año. Siendo lo cíclico los cursos de verano que sirvieron de fundamento a la contratación primera; y, desde 1992, justificaron su contratación como fija-discontinúa, sin impugnación por el organismo demandado de esta condición de fija. Justificando la actora su contratación los últimos años (desde el 28-4-2008), sin apenas interrupción.

En las sentencias de instancia que citan recurrente y recurrida (SJS 5 de fecha 27-3-2019; SJS 4 de fecha 5-6-2017; y, JS 2 de 17-12-2019, firmes), así se concluye, con relación a la plantilla de la entidad recurrente que viene disfrutando durante una dilatada vida laboral (desde 1992) de su condición de fijos discontinuos. Si, como la demandante ha venido prestando servicios durante gran parte del año en los últimos (desde 2008), sin que la empresa haya probado la existencia de esa necesidad prácticamente constante, con un carácter causal cíclico y autónomo. La trabajadora no ha sido adscrita a necesidades cíclicas pero extraordinarias, sino permanentes de la entidad, propias de un contrato fijo continuo y, por ello, se concluye que mantiene esta vinculación laboral constante. Al margen de necesidades temporales acreditadas extraordinarias de la empresa que se rechaza haya acreditado, como justificadoras de la contratación de fija- discontinua.

En atención a lo expuesto, siendo el fijo-discontinuo aquel que se da por razón de la discontinuidad de la actividad que no exige la prestación de servicios todos los días y horas dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial. Correspondiendo a la entidad la acreditación del carácter causal de la modalidad contractual suscrita, lo que la misma sentencia recurrida niega en su relato.

Sin relato de la justificación del carácter cíclico y periódico, no continuo, pactada con la empleada, sustenta el recurso formulado. Correlativo a la prestación de servicios de la actora declarada probada, prácticamente durante todo el año, los últimos 12. Dentro de la actividad propia, habitual y permanente de la demandada que se repiten todos los años.

La demandante tiene reconocida la condición de fija discontinua desde junio de 1992. Antes desde 1989, es contratada formalmente como temporal determinada parte del año (cursos de verano). Siendo, por tanto, lo controvertido que, desde 2008 es fija, no discontinua, sino continua.

Por ello, la causa de oposición de la entidad demandada subsidiaria, en cuanto a su condición de fija es algo no impugnado o admitido por la entidad demandada durante años. Sin que pueda oponerse (aquí, ya siendo objeto de debate en la instancia, por ser causa de la oposición por la entidad en el juicio oral al reconocimiento postulado, a diferencia de otros procedimientos resueltos por la sala) que no haya superado los procesos de selección establecidos en el EBEP o Convenio colectivo. Cuando con carácter muy anterior a la vigencia del convenio aplicable o el mismo EBEP opuesto, la trabajadora desde el año 1992, viene siendo contratada pacíficamente como fija discontinua, como derecho adquirido por la empleada, sin impugnación por la demandada. Que se opone a que se concluya que es fija continua; por no responder, fraudulentamente, a la modalidad elegida, desde 2008. Naturaleza de fija reconocida de la que parte esta resolución; analizando únicamente, la discutida continuidad. Y, sin que en momento alguno (al menos desde 1992), conste oferta de la plaza de la actora.

Si bien, y precisamente, a consecuencia de que la demandada en este litigio sí opone la falta de superación definitiva de proceso selectivo para ocupar plaza indefinida-continua de la empleada desde 2008 por fraude en la contratación, debe atenderse a su petición subsidiaria (a lo que se opone, por cuestión nueva, la parte recurrente). Ya que, se encuentra implícita en la oposición frontal a cualquier reconocimiento de carácter fijo continuo, opuesta en la instancia y sobre la que versó el juicio oral con posibilidad de defensa de la actora/recurrente. Al no sustentar el relato de la recurrida que tenga tal naturaleza su relación laboral anterior al 28-4-2008. Dado que pudiera tener efectos ante posibles derechos derivados de la secuencia contractual completa en diversos aspectos; con diferencias, según se trate de fijo discontinuo o continuo en cada periodo.

De lo que se obtiene la estimación parcial del recurso y la revocación de la recurrida que incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso planteado por D.ª Rosana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 3 de marzo de 2020 (Proceso 767/2019), en virtud de demanda formulada por la recurrente contra UNIVERSIDAD INTERNACIONAL MENENDEZ PELAYO, en reclamación ordinaria de derechos y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos la relación contractual entre los litigantes fija continua, desde el día 28 de abril de 2008.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0332 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0332 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.