Sentencia SOCIAL Nº 505/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1744/2021 de 06 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001744/2021

NIG: 3501644420200008285

Materia: Derechos fundamentales

Resolución:Sentencia 000505/2022

Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0000803/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Jon; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

Recurrido: NEWREST GROUP HOLDING, S.A.; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001744/2021, interpuesto por D. Jon, frente a la Sentencia 000177/2021 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000803/2020-00 en reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jon, en reclamación de derechos fundamentales siendo demandados NEWREST GROUP HOLDING, S.A. con intervención del Ministerio Fiscal y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 22 de marzo de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'?PRIMERO.- El actor ha venido trabajando por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada, en la actividad de:

SERVICIO DE CATERING

Con la antigüedad, categoría profesional, salarios y centro de trabajo:

02.06.2006/ Auxiliar Administrativo en el Departamento de Operaciones/ 63,19 Euros-día /Telde

El actor, percibe, sus emolumentos económicos, mediante transferencia bancaria, dentro de los diez primeros días, del mes en curso.

SEGUNDO.- El actor ostenta categoría profesional de Conductor de equipo/Preparador. Desde Octubre de 2011 desempeña funciones de Auxiliar Administrativo en el Departamento de Operaciones. Durante el mes de junio de 2019 realizó trabajos administrativos y de montaje de vuelos en el departamento de Mayordomía.

TERCERO.- En el departamento de Operaciones hay cuatro trabajadores, Dña. Visitacion, D. Severiano, Dña. María Virtudes y el actor.

Dña. María Virtudes era la única trabajadores del departamento que llevaba a cabo la programación, estuvo de Incapacidad Temporal entre el 24 de Febrero de 2020 y el 27 de Noviembre de 2020. Desde el 28 de Noviembre de 2020 está en ERTE total.

Durante la Baja por Incapacidad Temporal de Dña. María Virtudes, D. Severiano. y Dña. Visitacion aprendieron a programar y asumieron las funciones de programación El actor no aprendió a programar.

D. Severiano. y Dña. Visitacion tiene un nivel de inglés más fluido que el del actor.

(testifical de D. Miguel Ángel y Dña. Elisenda)

CUARTO.- El actor desde el año 2011 es representante de los trabajadores, siendo designado en el Comité de Empresa para el puesto de Secretario. Ha sido miembro de la Comisión de Negociación de Plan de Igualdad de Newrest Group Holding S.A. y actualmente es miembro de la Comisión de Seguimiento del Plan de Igualdad.

QUINTO.- La empresa, ha aplicado un Expediente de Regulación Temporal de Empleo, con fecha 24 de marzo de 2020. Desde RRHH LPA se le comunica que quedará afectado por un ERTE por Fuerza Mayor teniendo su causa por el COVID- 19, pasando a la situación de suspensión con fecha 25 de marzo de 2020. Se le entrega a las 16:44 y se firma 'no conforme'.

SEXTO.- Como consecuencia del ERTE, en el departamento de Operaciones se queda trabajando un compañero, Severiano con categoría profesional de auxiliar administrativo, el cual en el mes de mayo al nacer un hijo disfruta la baja de paternidad, en ese momento la empresa desafecta del ERTE a la trabajadora del mismo departamento de Operaciones Visitacion, con categoría profesional de auxiliar administrativo.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Jon contra NEWREST GROUP HOLDING, S.L., y por ende absuelvo a las partes codemandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Jon, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de autos el demandante, que es Delegado de Personal, accionaba por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales entendiendo que la decisión de incluirle en un ERTE suspensivo por fuerza mayor por la incidencia del COVID19 tramitado al amparo del Real Decreto Ley 8/2020 suponía una vulneración del Derecho a la Libertad Sindical al impedir el ejercicio de las funciones de representación a la hora de verificar el correcto cumplimiento por la empresa de la decisión suspensiva en los términos inicialmente comunicados a la autoridad laboral, el cumplimiento del conjunto de obligaciones empresariales durante la suspensión de los contratos y la correcta reincorporación de los trabajadores tras la finalización del período de suspensión, y que el derecho a la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores en los casos de suspensión de contrato por fuerza mayor constituye una garantía colectiva del conjunto de los trabajadores representados, tanto de los que continúan prestando servicios para la empresa durante la vigencia del ERTE de suspensión, como de los afectados por el mismo y que se encuentren con el contrato suspendido.

La empresa negaba que la pretendida vulneración se hubiera producido, alegando que para decidir qué trabajadores iban a quedar o no afectados por las medidas adoptadas se atendió a razones organizativas y de producción teniendo en cuenta a quienes tuvieran mejor nivel de inglés y a los que sabían realizar la programación diaria, de manera que de las cuatro personas del departamento en el que el actor prestaba servicios, una estaba de baja, dos tenían mejor nivel de inglés que el actor y sabían programar (no así el demandante).

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones del trabajador demandante al entender acreditado que, para la elección de los trabajadores afectados por el ERTE, la empresa empleó criterios objetivos de producción y organización del servicio, proporcionando así una justificación, suficientemente acreditada, razonada y suficiente de la causa por la que se había afectado al actor al ERTE pese a ser delegado sindical, sin que por ello en su elección se haya vulnerado el art 68.b) ET, precepto que establecía prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo de los representantes de los trabajadores, pero sólo en los supuestos de suspensión o extinción por causa económicas u organizativas, no en casos de fuerza mayor.

Recurre el demandante dicha sentencia en suplicación articulando cuatro motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, solicitando que la Sala declare vulnerado su derecho a la libertad sindical, en su vertiente de ejercicio de la acción sindical en la empresa, y se reconozca su derecho al reingreso en la prestación de servicios con todos los derechos a ello inherentes, incluyendo la regularización de prestaciones, se declare la nulidad de la conducta empresarial, y se condene a la demandada a abonarle una indemnización de 25.000 € en concepto de daños y perjuicios de índole moral derivados de la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, siendo el recurso impugnado de contrario, todo ello en los términos que seguidamente expondremos.

SEGUNDO.- En primer lugar debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente cuatro revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 1º a fin de que se incorpore al mismo que la categoría profesional del demandante es conductor de equipo/preparador, adición que resulta innecesaria pues ya a ello se alude en el hecho probado 2º y sería una reiteración.

Segundo.- Se solicita la modificación del hecho probado 2º a fin de que se adicione al mismo lo siguiente:

'....También ha realizado funciones como conductor-preparador, en el Departamento de Operaciones, también presta servicios en el departamento de Pista y apoyando la asistencia a Colectividades, presta servicios en el departamento de Mayordomía y en el de Producción.'

Se basa para ello en los siguientes en los documentos :

- documento 11 del ramo de prueba actor, páginas 80 a 89 autos

- documento 1 del ramo de prueba actor, páginas 11 a 13 autos

- documento 16 del ramo de prueba actor, páginas 128 a 147 autos

- páginas 660 a 670 del Tomo II de los autos

- documento 15 de la parte actora y en la página 127 del Tomo II de los autos,

- página 671 del Tomo II de autos

- documento 7 del ramo de prueba actor, páginas 46 a 47 autos,

- documento 9, página 50 y 53 a 55 del Tomo II de autos

Lo que con ello se pretende es que quede acreditada la polivalencia funcional del actor, pero dicha polivalencia se extrae ya del propio hecho probado 2º de la sentencia de instancia sin necesidad de añadir al mismo el contenido adicional que solicita el recurrente.

Tercero.- Se solicita la modificación del hecho probado 3º a fin de que se adicione al mismo lo siguiente:

'...El demandante realiza y supera toda la formación que la empresa le exige, incluida la formación e Inglés, obteniendo un nivel B2 intermedio-alto.

El actor pasa a la situación de suspensión el 25 de marzo de 2020.'

El motivo no prospera en cuanto a que el actor pasa a la situación de suspensión el 25 de marzo de 2020 pues es un dato que ya consta en el hecho probado 5º.

Sin embargo,-como se alega en el motivo- del documento 16 del ramo de prueba del actor se deduce que el demandante realizó y superó la formación que la empresa le exige, incluida la formación en lengua inglesa, dato relevante en orden al modo de hacer, en su caso, la comparación de su nivel de dominio de dicha lengua con el de los demás.

Cuarto.-Se solicita finalmente la modificación del hecho probado 6º a fin de que se adicione al final del mismo lo siguiente:

'...pero que, además realizaran funciones de conductor para el reparto de colectividades ( funciones que el actor también ha realizado estando en el mismo departamento). Por otra parte, en el departamento de Pista y Producción se han quedado trabajando compañeros que han realizado horas extras, obstaculizando la empresa a la RLT el acceso al control horario para evitar el seguimiento de las horas extras realizadas durante el ERTE.'

La solicitud revisoria se basa en la documental obrante en las páginas 50 y 53 del Tomo II de los autos, así como 58 a 66, páginas 280 a 340, páginas 534 a 546 del Tomo II. Se refiere luego la parte a las páginas 50 y 53 del Tomo II de los autos, así como 58 a 66 del Tomo II de los autos donde se comprueba las rutas de reparto de colectividades realizadas por auxiliares administrativos con vehículos de la empresa de los meses de mayo, junio, julio y agosto, añadiendo que en las páginas 64 a 79 del Tomo II de los autos se aprecia como otros trabajadores con la misma categoría o análogas realizan rutas de reparto de colectividades ( Jacobo, Justiniano, Lucas, Narciso.) sin que sean miembros de la Representación Legal de los/as Trabajares/as.

Pero la modificación postulada en este 4º motivo tampoco puede tener éxito, y ello precisamente por las mismas razones que explicábamos al resolver el motivo 2º, que damos aquí por reiteradas.

TERCERO.- En el motivo de censura jurídica se denunciaba infracción de los arts. 68 b), 47.3 y 51.7 del ET, del art. 13 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de Jornada, del art. 10.3 de la LOLS Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical y de la Jurisprudencia.

Para un adecuado análisis del motivo es preciso que recordemos que la sentencia de instancia consideraba que la empresa empleó criterios objetivos de producción y organización del servicio, proporcionando así una justificación suficientemente acreditada, razonada y suficiente de la causa por la que se había afectado al actor al ERTE pese a ser delegado sindical, careciendo de la prioridad de permanencia regulada en el art 68.b) ET pues dicho precepto se refería a los supuestos de suspensión o extinción por causa económicas u organizativas pero no a los de fuerza mayor (como era el del caso de autos).

Explicaba el Juzgador, en cuanto a los criterios de afectación al ERTE, que el actor estaba adscrito al Departamento de Operaciones, siendo los trabajadores 'comparables' los de su Departamento, y que de la testifical practicada se deducía que se utilizaron criterios objetivos de aplicación y selección de personal al ERTE, de manera que el actor se encontraba en una peor posición desde el punto de vista del mantenimiento del servicio, al no realizar ni saber realizar funciones importantes para el mismo (programación) ni tener la misma fluidez en Ingles que los dos trabajadores desafectados del ERTE.

Frente a ello, entiende la parte recurrente que se equivocaba el Magistrado de Instancia cuando consideraba que, como el actor llevaba 10 años adscrito al Departamento de Operaciones, los trabajadores comparables a este respecto hubieran de ser tan solo los de este departamento. Entiende por contra la recurrente que el trabajador demandante ha de ser considerado como polivalente

Afirma después la parte que ningún representante de los trabajadores debía ser afectado durante la medida suspensiva, tesis que a su juicio era avalada por diversas sentencias del Orden Jurisdiccional Social en las que se establece el concepto de prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos de suspensión o extinción del contrato por regulación de empleo y en los despidos objetivos por amortización de puesto de trabajo, prioridad que debía entenderse extensible y de plena aplicación a los casos de ERTE por fuerza mayor, y que en el presente caso la actitud de la empresa demandada tuvo como única finalidad restringir el uso del derecho constitucional a la libertad sindical.

Se concluía en el motivo que, acreditada la prioridad de permanencia, la inclusión del actor en el ERTE carecía de justificación. Citaba en apoyo de su planteamiento varias sentencias dictadas por diversas Salas de Suplicación, citando entre ellas las dictadas por esta propia Sala en fecha 15 de febrero de 2021, nº Rollo 1107/2020, y en fecha 30 de abril de 2021, nº Rollo 253/2021, aludiendo la parte a que la garantía del art. 68.b) ET determina la inversión de la carga de la prueba, y que sólo en caso de justificarse por la empresa que todos los trabajadores con igual o análoga categoría profesional veían suspendida su relación laboral por ERTE hubiera sido posible la afectación del demandante.

Llegados a este punto, resulta obligado traer a colación, 'a sensu contrario' lo que recientemente esta Sala ha resuelto en un caso análogo, confirmando sentencia dictada por un Juzgado de instancia en sentido estimatorio. Nos estamos refiriendo a nuestro recurso de suplicación 1917/2021, explicándose en los fundamentos de derecho 4º, 5º y 6º de la sentencia dictada al resolver dicho recurso lo siguiente:

«CUARTO.- El Juzgador afirma la existencia de prioridad de permanencia de la RLT en los supuestos de suspensión de la relación laboral por fuerza mayor, si bien no de forma absoluta, sino condicionada a la existencia de actividad empresarial y a la permanencia de trabajadores en la empresa en el desempeño de cometidos idénticos o similares a los que pudiera desarrollar el trabajador preferente por razones representativas, compartiendo el criterio de la Sala homónima de Madrid expresado en sentencias de 16 de julio de 2020 (rec. 295/2020( y 11 de diciembre de 2020 (rec. 703/2020), expresivo de que la garantía se aplica a los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor, por remisión del artículo 47.3 ET al artículo 51.7 ET, atendida la literalidad del artículo 51.5 ET al establecer que 'Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo', haciendo extensiva la garantía no solo a los despidos colectivos ETOP sino también a los que traen causa en fuerza mayor ( artículo 51.7 ET), pues todos ellos se contemplan en el precepto; debiendo igualmente alcanzar a los supuestos de suspensión del contrato por fuerza mayor COVID-19, previstos en el artículo 22 RD 8/2020 'porque aunque no articula expresamente la prerrogativa del artículo 68 ET, tampoco la elimina y no cabe ... interpretar el silencio del legislador de forma extensiva y menos aún cuando se trata de la intepretación de un derecho fundamental'.

Argumenta la recurrente que 'el propio apartado 3 del artículo 47 del TRLEI remite al procedimiento del artículo 51 en su apartado 7, pero no a su apartado 5, que es el que habla que, en caso de expediente extintivo, la RLT tendrá prioridad de permanencia' y que 'la dicción del artículo 68 del TRLEI es nítida, la prioridad es para ERTE económico o tecnológico, y a pesar de las reformas laborales, no ha variado. En el presente caso, se trata además de un ERTE fuerza mayor, parcial, pero cuya motivación no es ni económica ni tecnológica, únicos respecto a los que el legislador ha otorgado la pretendida prioridad de permanencia'.

El hecho de que el artículo 68.b) ET mantenga su redactado de origen refiriendo la 'prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores' de la RLT a 'los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas' no impide su 'actualización' atendiendo a su propósito, que no es otro que 'garantizar' el ejercicio de las funciones representativas y la integridad de los órganos de representación en la empresa, de modo que alcance a cuantos supuestos de crisis empresarial vaya contemplando la norma, incluidas las nuevas medidas de ajuste en el ámbito laboral aparecidas con la normativa excepcional dirigida a hacer frente a la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.

Abona tal conclusión - y con ello participamos de igual criterio que el juzgador - la literalidad del artículo 51.5 ET, que no invita a discusión acerca del alcance objetivo de la garantía que, en lo que al caso interesa, ha de ser salvaguardada en los ERTEs, cualquiera que sea su causa, económica, técnica, organizativa, de producción o por fuerza mayor, y en los ERTEs FM COVID-19 atendida la remisión del artículo 22 RD 8/2020, de 17 de marzo, al 'procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes' con 'especialidades' que no afectan a la prerrogativa, al hallarse exclusivamente vinculadas al concepto de fuerza mayor, a la incoación del procedimiento, a la constatación de fuerza mayor por la autoridad laboral, y al carácter del informe de la ITSS y plazo para su evacuación.

El demandante ostenta la doble condición de representante unitario y delegado de prevención, alcanzando a ambas la garantía.

Impetra tutela de su derecho fundamental a la libertad sindical, identificando como vulneradora la decisión de su empleadora de suspender su relación incluyéndolo en el ERTE FM COVID-19 con efectos 24 de marzo de 2020.

La decisión tachada de lesiva se genera en un momento excepcional de emergencia sanitaria, con una producción normativa sin precedentes dirigida a la contención del brote y de sus consecuencias económicas y sociales, y una incertidumbre y desasosiego de la que todos hemos sido partícipes.

En este panorama, la actividad de la RLT y del delegado de prevención alcanza relevancia especial atendidos los drásticos y extraordinarios cambios en la organización de trabajo introducidos por esa normativa, y la necesidad de potenciar la vigilancia de la salud del personal mantenido activo.

Ello, unido al hecho de que la participación de la RLT en el ERTE FM queda reducida a la de parte interesada, hace que la garantía de permanencia, ya de por sí reforzada al constituir vertiente del derecho fundamental a la libertad sindical, adquiera una significación singular, por lo que correlativamente exigirá mayor diligencia del empleador en su toma de decisiones.

Ahora bien, como subraya el juzgador, no es este un derecho absoluto.

Lo expresa la STS de 6 de mayo de 2003 (rec. 7034/1998):

'- No exige para su efectividad que se considere como un derecho de permanencia en el puesto de trabajo esgrimible con carácter absoluto frente a todos los demás trabajadores de cualquier grupo o categoría. Entender vinculada la garantía a la idoneidad del trabajador en relación con las características del puesto de trabajo resulta una exigencia razonable de organización de la empresa que no restringe el núcleo esencial del derecho de prioridad, que es relativo por su propia esencia.

El presupuesto implícito para la aplicación de la garantía es la existencia de dos o más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia.

- Dicha preferencia no solo puede estimarse cuando concurren trabajadores de la misma categoría o grupo profesional. Antes bien, ese derecho de permanencia se produce cuando los puestos que subsisten son equivalentes, o entre trabajadores que cumplen la misma función y sea posible hacerlo efectivo acudiendo a la movilidad de puestos de trabajo.

- La preferencia que otorga la protección de los derechos fundamentales, aplicada al derecho de prioridad de permanencia, obliga a la empresa a acreditar la concurrencia de razones objetivas que justifiquen su exclusión pues, en otro caso, ha de entenderse que prima la garantía legalmente establecida. Aquel carácter preferente determina la inversión del onus probandi.

Habiendo dicho la STS de 30 de noviembre de 2005 (RJ 2006/922) en relación con el ámbito al que esta garantía se extiende, que no hay ninguna regla que establezca que deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva.

Existe conexión entre la garantía y el ámbito de la representación del trabajador, de forma que, si este se extiende a la empresa, dentro de esta deberá operar la garantía, mientras que si se trata del centro de trabajo tendrá que limitarse a este.

QUINTO. En relación a la necesidad de que la inclusión en el ERTE sea por motivo de la condición de RLT a efectos de poder apreciar la vulneración de derechos fundamentales, de que esa condición actúe como 'provocadora' (expresión utilizada por la recurrente) de la inclusión en el ERTE, ha de recordarse que es doctrina reiterada y constante del Tribunal Constitucional el que la vulneración de los derechos fundamentales puede darse aunque no exista intencionalidad lesiva.

En STC 172/2021, de 7 de octubre, se expresa que 'la idea de esencialidad del derecho (el contenido esencial al que se refiere el artículo 53.1 CE) es lo que subyace en esta doctrina constitucional... se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable, o lo despojan de la necesaria protección. Todo ello descarta, como exigencia para la apreciación de la lesión, la exigencia de la concurrencia de una 'intencionalidad' lesiva en el agente que haya afectado al derecho. Lo único relevante es que el contenido esencial... haya resultado o no menoscabado... puede declararse la lesión del derecho fundamental aunque no haya ánimo lesivo... al bastar la objetividad del perjuicio'.

Decae en base a este cuerpo de doctrina la argumentación que pretendía desconocer la lesión del derecho fundamental a la libertad sindical por ausencia de intencionalidad lesiva, siendo suficiente la mera constatación de la inobservancia de la garantía para poder afirmar el indicio lesivo e invertir la carga de probar.

SEXTO. En el concreto caso que nos ocupa, el juzgador tiene por acreditado que el demandante 'ostenta categoría de supervisor en el departamento de pista, si bien con polivalencia funcional constatada, habiendo prestado servicios como conductor, en el departamento de mayordomía, y en venta a bordo', y que 'en todos los departamentos se mantuvo actividad, aunque necesariamente limitada'.

Bajo tales premisas concluye que 'no existió obstáculo alguno que impidiera que el actor desarrollara cualquiera de los puestos de trabajo que fueron mantenidos y para los que contaba con sobrada experiencia'.

El examen del juzgador no se detiene en la afectación al ERTE, también analiza la desafectación y dice que 'realmente significativo es que dos supervisores del departamento de pista, al que se encuentra adscrito el actor, fueran rescatados del ERTE, uno el 1 de julio de 2020 y otro el 31 de julio de 2020, justificándose tal proceder en la mayor disponibilidad horaria de los mismos, dado que el trabajador demandante tiene turno fijo de mañana. Y tal justificación es insuficiente, pues lo relevante es la existencia de actividad real que pudo ser encomendada de forma prioritaria al actor'.

Acreditada la prioridad de permanencia y la existencia de actividad empresarial que pudo ser atendida por el trabajador accionante, el juzgador aprecia 'un panorama indiciario suficiente de lesión de la libertad sindical' y 'no ofreciendo la empresa una explicación objetiva y satisfactoria de por qué se ha relegado o postergado al trabajador' califica la decisión empresarial como nula por lesiva del derecho a la libertad sindical en su vertiente de ejercicio de la acción sindical en la empresa.

La recurrente refiere que 'los criterios de selección del actor son efectivamente suficientes, y por lo tanto, avalan que el actor fuera suspendido, frente a otros trabajadores comparables'. Niega la polivalencia, calificando los trabajos realizados por el demandante en puestos de categoría distinta a la que ostenta, como 'puntuales' o 'extraordinarios'.

Y considera que la 'limitación horaria' del demandante, que no presentan los supervisores 'activos' constituye 'motivación suficiente, cierta e importante' para no rescatarlo.

El demandante, asistido de la garantía de prioridad de permanencia, no está sujeto a criterios de selección. Constatada la fuerza mayor y decidiendo la empresa aplicar la medida de suspensión de los contratos de una parte del personal de la plantilla para afrontar la caída de actividad, debió atender cuáles quedarían afectados a efectos de determinar si procedía su exclusión por gozar de preferencia -que, como se ha expuesto, es 'relativa'-.

La recurrente, consciente de que la polivalencia funcional constatada resulta inatacable por ser la testifical su fuente de prueba, no insta la revisión fáctica, pero utiliza el discurso de censura para cuestionar la valoración, pretendiendo minusvalorar, de algún modo, el desempeño de puestos correspondientes a categorías distintas de la ostentada, para, seguidamente, concluir que el demandante no es trabajador polivalente, pretensión inatendible por sustentarse en conjeturas y no en hechos contenidos en la resultancia fáctica (por no favorecer a su interés, es obvio).

Dice la recurrente que en su proceder no hay intencionalidad lesiva de derecho fundamental alguno, pero no es lo que evidencian los hechos. Al margen de que, como se ha expuesto, el ánimo represaliador no es decisivo para apreciar vulneración del derecho sustantivo, resulta harto significativo el recurso interesado a la polivalencia funcional; la empresa se sirve de los conocimientos y experiencias del demandante en otras áreas cuando se ve necesitada de recursos humanos, pero pretende desconocerlos para mantener al trabajador activo cuando decide la adopción de una medida de ajuste laboral.

Corrobora esa intuición la anteposición a la preferencia de criterios de selección en la desafectación de los supervisores, que además se determinaron 'a medida' para excluir al demandante, curiosamente quien tenía prioridad en razón a su doble condición de representante unitario y delegado de prevención ( artículos 30 y 37.1 Ley 31/1995, de 8 de noviembre, LPRL).

Incumpliendo la empresa su obligación de velar por la satisfacción de la garantía que asiste al demandante, y causado el incumplimiento en las circunstancias expuestas, emerge el panorama indiciario, rectamente valorado por el juzgador, que conforme previenen los artículos 96.1 y 181.2 LRJS, que recogen la doctrina constitucional sobre la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, desplaza al empresario la acreditación de que los hechos motivadores de sus decisiones son legítimos, prueba que no se ha producido - así lo expresa el juzgador -, por lo que los indicios pasan a desplegar operatividad para declarar lesionado el propio derecho fundamental ( artículo 28.1 CE).»

En aplicación de dichos criterios, debemos aquí estimar el planteamiento del motivo que ahora nos ocupa pues ha de entenderse que la prioridad de los RLT regulada en el art 68.b) ET no es solo para los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas sino también para el caso de fuerza mayor por la incidencia del COVID19.

Si bien, como en dicha sentencia explicábamos, ese derecho de prioridad no es absoluto, ha de partirse de que es suficiente la mera constatación de la inobservancia de la garantía de permanencia para poder afirmar la existencia de un indicio lesivo del derecho de libertad en orden a invertir la carga de la prueba, que es lo que ahora procede hacer.

Y resulta que en el presente caso -según consta en el hecho probado 2º de la sentencia de instancia-, pese a que desde Octubre de 2011 el demandante desempeña funciones de Auxiliar Administrativo en el Departamento de Operaciones, en realidad ostenta categoría profesional de Conductor de equipo/Preparador, constando además que al menos en el mes de junio de 2019 realizó trabajos administrativos y de montaje de vuelos en el departamento de Mayordomía.

La polivalencia funcional del demandante nos sitúa así ante un panorama indiciario de lesión de la libertad sindical, no ofreciendo la empresa una explicación objetiva y suficientemente satisfactoria de las razones por las que no se respetó su prioridad.

Correspondía a la empresa demandada acreditar la concurrencia de causa objetiva que desvirtuara el indicio de vulneración del ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical, lo cual no ha conseguido ya que, a la vista de su polivalencia funcional, resulta a tal efecto manifiestamente insuficiente el hecho de que el actor no realice tareas de programación en el Departamento de Operaciones o que no tenga la misma fluidez en el idioma Ingles que las otras tres personas trabajadoras que forman el mismo.

Téngase además en cuenta que, como en aquel, recurso decíamos, el demandante, asistido de la garantía de prioridad de permanencia, no está sujeto a criterios de selección

En definitiva, por todo lo expuesto, consideramos que la demandada vulneró el derecho a la Libertad Sindical del demandante, reconocido en el art. 28 de la Constitución Española, por lo que, tal y como se solicita en la demanda, la conducta empresarial debe declararse nula, siendo obligado el cese de su actuación, con reparación de sus consecuencias, todo ello en los términos establecidos en los arts. 182, 183 y concordantes de la LRJS.

La referida reparación de las consecuencias derivadas dicha actuación hace necesario fijar la indemnización procedente de acuerdo con lo establecido en el art. 183 LRJS en relación con el art. 15 de la Ley orgánica de Libertad Sindical.

Hemos de recordar que la naturaleza y alcance de la indemnización contemplada en el artículo 183 LRJS revela que el legislador ha considerado que el daño moral existe y es indemnizable, debiendo los tribunales pronunciarse sobre la cuantía del daño para resarcir suficientemente a la víctima y restablecerle en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

En este caso en la demanda se solicitaba una indemnización de 25.000 € tomando como criterio la LISOS al entender que la empresa había incurrido en una conducta asimilable a las infracciones muy graves descritas en el art. 8 de la misma, apartados 5 y 12, correspondiéndole la sanción de multa prevista para tales infracciones en el art. 40.1, apartado b) del, que en su grado mínimo iba de 6.251 a 25.000 euros en el entonces vigente texto de la LISOS.

Por nuestra parte creemos que el importe de la indemnización ha de ser de 6.251 €, cifra que en casos similares (analizando otros ERTEs de la misma empresa) hemos considerado adecuada, tal y como hicimos en la sentencia de 30/04/20210, rec. 253/2021, que se remite a la de 15/02/2021, rec. 1107/2020, en la que se razonaba lo siguiente:

«Aplicada la doctrina expuesta, conforme jurisprudencia consolidada, se recurre como criterio orientativo a los fines de fijar la indemnización por daños morales, el importe de las sanciones pecuniarias previstas en la LISOS, el articulo 8.8 LISOS tipifica como falta muy grave la transgresión de las cláusulas normativas sobre materia sindical establecida en los Convenios Colectivos. El articulo 40.1.c LISOS, contempla como sanción de las faltas muy graves multa, en un grado mínimo, de 6.251 € o 25.000€.

El demandante solicita indemnización dentro del anterior arco, no sosteniendo importe superior al cifrado como inferior por la norma, a falta de justificación que permita imponer cifra indemnizatoria superior a la mínima, a esta debe estarse, se impone una indemnización a abonar por la empresa de 6.251€.»

Todo lo hasta aquí expuesto comporta la parcial estimación del recurso, y por tanto la revocación de la sentencia de instancia, debiendo estimarse parcialmente la demanda en el sentido expuesto.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la parcial estimación de un recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, además de queen este caso goza del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Jon contra la sentencia dictada en fecha 22/03/2021 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 803/2020 de dicho Juzgado y, revocando la referida sentencia, se acuerda la parcial estimación de la demanda, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara el derecho del trabajador D. Jon a la prestación de servicios con todos los efectos inherentes a tal declaración, con la oportuna regularización de prestaciones, declarándose nula la actuación empresarial de incluir a dicho trabajador en el arriba mencionado ERTE suspensivo por razón de fuerza mayor, y

2.- Se declara la vulneración del Derecho Fundamental de libertad sindical del demandante, condenando a la empresa demandada a que cese de forma inmediata en tal conducta y a proceder a su reparación, cuantificando la Sala la indemnización por los daños y perjuicios causados en concepto de daño moral en la suma de 6.250 €.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/174421 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.