Sentencia Social Nº 5057/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 705/2003 de 04 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

mm

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 4 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5057/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 13 de febrero de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 705/2003 y siendo recurridos Mutual Ciclops, Nocicao S.L., Emilio , Bestfoods Industrial, S.L. y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Emilio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Cyclops y la empresa Nocicao SL, sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, derivada de enfermedad profesional o, subsidiariamente de enfermedad común, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad profesional y, en consecuencia, condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a que le abone la cantidad de 53.496,72 euros (cincuenta y tres mil cuatrocientos noventa y sis euros consetenta y dos céntimos), equrivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 2.2.29,03 euros mensuales. Absuelvo a la empresa Nocicao SL y a Mutual Cyclops de todas las pretensiones formuladas en su contra. La parte actora desistió d su reclamación frente a la empresa Bestfoods Industrial SL."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Emilio , nacido el día 2 de junio de 1953, con DNI NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad social con el número NUM001 y, en el momento de la iniciacioón del expediente de incapacidad permanente, en situación de alta en su régimen General. Prestaba servicios para la empresa Nocicao SL, que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con Mutua Cyclops, encontrándose al corriente del pago de sus cuotas (conformidad entre las partes).

SEGUNDO.- El demandante permaneció de baja médica por enfermedad profesional, con el diagnóstico de "sd subacromial", desde el 3 de septiembre de 2001 hasta el 11 de noviembre de 2001. Fue intervenido quirúrgicamente el 9 de septiembre de 2001, practicándosele acromioplastia mediante artroscopia. Fue dado de alta médica el 11.de noviembre de 2001. El 29 de noviembre de 2001 causa de nuevo baja médica por enfermedad profesional, por "tendinitis manguito rotadores derecho". Es dado de alta médica el 18 de enero de 2002. El 17 de septiembre de 2002 causa baja médica por recaida. Fue intevenido nuevamente el 7 de octubre de 2002 con resección del extremo distal de la clavícula. Fue dado de alta médica el 19 de enero de 2003 (expediente administrativo de la Mutua e informes médicos).

TERCERO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha 26 de febrero de 2003, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS, de fecha 30 de mayo de 2003, en la que se resolvía que "no procede declarar a D. Emilio en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reune el requisito de incapacidad permanente" (expediente del INSS).

CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 5 de agosto de 2003 (expediente del INSS).

QUINTO.- La base reguladora para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 27.340,17 E anuales para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional y a 1.753,33 E mensuales para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y la fecha de efectos se fija desde el día 26.de febrero de 2003. Para la incapacidad permanente parcial, la base reguladora mensual es de 2.229,03 euros (conformidad entre las partes).

SEXTO.- La profesión habitual del actor es la de operario alimentación )operario nivel 4) en la empresa Nocicao SL. Realizaba tareas de maquisita Cutter de Caldo hasta abril de 2002 fecha en que se suprimió la línea y, desde tal fecha en el proceso de fabricación de Nocilla. Las tareas que realizaba en éste último puesto están descritas en el profesiograma que consta como doc. 1 del ramo de prueba del actor y último folio del doc. 2, pag. 14, de la Mutua Cyclops, y que se tiene por reproducido.

Los requerimientos posturales, movimientos y esfuerzos requridos en su profesión son los siguientes:

a) Como maquinista de máquina cutrer de caldo (hasta abril de 2002)

-El operario permanece de pie durante toda su jornada laboral.

-Caminar por la zona de trabajo.

-Levantar brazos por encima del hombro sosteniendo peso variable entre 5 y 15 kgs aproximadamente para carga de mezcaldora.

b) Como operario en el proceso de fabricación de Nocilla:

-El operario permanece de pie durante toda su jornada laboral.

-Levantar brazo por encima del hombro y bajarlo a medida que se corta el plástico retráctil siendo necesario la flexión de las rodillas ya que el plástico va desde una altura de 1,5 m aproximadamente hasta el nivel del suelo.

-Permanecer de pie sosteniendo sacos de 25 kgs.

-Adopción de posturas forzadas sosteniendo sacos de 25 kgs para el volcado de los sacos a una tolva que se encuentra a una altura de 1.10 m aproximadamente.

-Flexión y extensión del hombro sosteniendo una herramiento (pala). La carga se realiza a nivel de suelo y se levanta hasta 100-115 cm.

-Levantar el brazo por encima del hombro para la manipulación de la palanca que controla el llenado de las refinadoras.

-Caminar por la zona de trabajo.

-Subir y bajar escaleras para acceder a las conchas. (doc. 2 de la Mutua, pág. 9).

El coordinador de servicios de prevención de la empresa y el técnico de prevención de riesgos laborales han realizado informe, aportado por la Mutua, que concluye de la siguiente forma: "A la luz de las tareas de su profesión habitual descritas, en relación con las secuelas del trabajador, el informante considera que la profesión habitual del Sr. Emilio supone un nivel de exigencia ALTO en el uso del hombro" (doc. 2 de la Mutua, pág. 10).

SÉPTIMO.- La parte demandante padece: Pérdida global de un 42% de la movilidad del hombro derecho con resultado de hombro inestable y fracaso articular, así como algias e importante dificultad para levantar pesos más allá de la cintura (informes médicos y pericial del Dr. Tomás ).

La movilidad de la articulación es la siguiente:

Activa: Anteversión (flexión) 90º. Retroversión (extensión) 45º. Abducción 40º. Aducción 30º. Rotación interna 30º. Rotación externa 10º.

Pasiva: Anteversión 100º. Retroversión 45º. Abducción 140º. Aducción 40º. Rotación interna 40º. Rotación externa 60º.

(Informe médico y pericial médica del Dr. Tomás ).

OCTAVO.- Las dolencias y limitaciones padecidas por el demandante se deben a fatiga de los tejidos peritendinosos, vainas tendinosas e inserciones musculares y tendinosas de la articulación del hombro (pericial del Dr. Tomás )."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado que estimó la demanda sobre declaración y reconocimiento de pensión de invalidez permanente parcial, derivada de enfermedad profesional, se alza en suplicación el INSS articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

No es posible estimar la motivación del recurso destinada a lograr la revisión de los hechos probados en los que se recogen las dolencias de la parte demandante. Al respecto constan en autos informes médicos contradictorios en relación con los cuales el juzgador "a quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba con arreglo a lo establecido en el artículo 97 del texto procesal anteriormente citado, sin que la Sala aprecie error en tal valoración. Por todo ello deberá prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

SEGUNDO.- El siguiente motivo contiene la censura jurídica a la sentencia que se recurre, la cual se centra en la denuncia de infracción del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , según la redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, en vigor en virtud de la Disposición Transitoria 5ª bis.

Una reiteradísima doctrina jurisprudencial pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

En el caso que aquí se nos somete a conocimiento, las dolencias que la parte demandante padece, y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, configuran un cuadro que efectivamente ha de impedir a la misma el correcto desempeño del completo conjunto de las tareas inherentes a su profesión habitual de maquinista, siguiendo el profresiograma que se describe en el relato fáctico de la sentencia de instancia.

Consecuentemente, no restándole a la parte demandante una capacidad laboral valorable en los términos en que legalmente se define el grado otorgado, forzoso es concluir que la misma se halla en la situación que el precepto invocado describe y, por ello, la sentencia de instancia debe ser confirmada con desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona, dictada el 13 DE FEBRERO DE 2004 en los autos nº 705/03, seguidos a instancia de D. Emilio , en los que también han sido parte TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BESTFOODS INDUSTRIAL, S.L., NOCICAO, S.L. y MUTUAL CYCLOPS, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.