Sentencia Social Nº 5057/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2255/2008 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0002255 /2008 - TA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, diecinueve de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 2255/2008 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de LUGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Roberto en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 768/2007 sentencia con fecha veintisiete de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- D. Roberto , con D.N.I. nº NUM000 y nacido el 26 de agosto de 1978, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social como escayolista./ Segundo.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 24 de agosto de 2007, acordó la no calificación del actor como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 8 de octubre de 2007./ Tercero.- La base reguladora es la de 783,54 euros mensuales, y la fecha de efectos el 24 de agosto de 2007./Cuarto.- D. Roberto , presenta un juicio diagnóstico de fractura de codo derecho sin secuelas a la movilidad. Protusiones discales a niveles C2-C3, C4-C5 y C5-C6. Profusión discal L5-S1. Denervación crónica moderada a nivel radicular C7 izquierdo y denervación crónica moderada a nivel radicular S1 izquierdo. Tras trauma, AV de 0.6 y 0.7 en ojo derecho.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la demandada Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, así como la demanda interpuesta por D. Roberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de escayolista, con absolución de la mutua demandada, condeno a la entidad gestora a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de su salario base regulador de 783,54 euros, más los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el día 24 de agosto de 2007".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la demandada Mutua gallega de accidentes de trabajo y estimando la demanda interpuesta por el actor Dº Roberto contra el INSS y declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de escayolista derivada de accidente no laboral y con absolución de la mutua condeno a la entidad gestora a que le reconozca y abone una pensión mensual en cuantía del 55% de su salario regulador de 783,54 euros, mas los incrementos legales correspondientes y con efectos desde el día 24 de agosto de 2007.

Se alza en suplicación el letrado de la administración de la seguridad social, interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL ,pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 4 , a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: "Dº Roberto presenta un juicio diagnostico de fractura de codo derecho sin secuelas a la movilidad, protusiones cervicales y L5S1 sin afectación radicular, tras traumatismo agudeza visual de 0,6 y 0,7 en ojo derecho, visión actual con corrección de unidad en ojo derecho y 0,9 en ojo izquierdo". Modificación que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 97, consistente en informe del EVI, así como documental obrante a los folios 78 y 79 de los autos.

Según reiterada jurisprudencia, dadas las características formales del recurso de suplicación, para que pueda prosperar un motivo de recurso que pretenda la revisión fáctica de la sentencia de instancia, es preciso que concurran las siguientes circunstancias:

a) que se concrete en que ha de consistir la revisión fáctica postulada, sin en la adición de un hecho nuevo, en la eliminación de uno ya existente en su modificación parcial; b) en su caso, que se ofrezca texto alternativo al que consta en la sentencia; c) que se identifiquen las pericias o documentos en que se funde su recurso, desestimándose sin mas el motivo si no tiene apoyo ni se concreta la pericia o documento; d) que tales documentos pongan de manifiesto el error en la valoración de la prueba por parte del juez de instancia de manera clara y directa; e) que la revisión pretendida sea trascendente para el signo del fallo.

Pues bien, en el supuesto de autos, la Modificación propuesta estima la sala que ha de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto, a saber dictamen del equipo de valoración de incapacidades y que goza de mayor objetividad que la documental del Doctor Santos que ni siquiera fue ratificado en el acto del juicio y respecto de la adición relativa a la agudeza visual con la corrección óptica, dicha puntualización se estima necesaria por la sala, para mejor determinar la posible capacidad laboral del actor, por lo que estima que debe accederse a ello, en base a la documental de cuyo contenido se desprende el texto añadido en el relato fáctico relativo a la corrección óptica.

TERCERO.-La parte recurrente en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL , denuncia infracciones jurídicas, concretamente formula infracción por aplicación indebida del artículo 137-4 de la LGSS , lo único que se discute es el grado de la incapacidad, en concreto la valoración de la capacidad laboral del trabajador a la vista de las secuelas que presenta a raíz del accidente sufrido, por cuanto que si bien en la sentencia de ha declarado que las lesiones que presenta son constitutivas de incapacidad permanente en grado de total, estima el instituto recurrente que las mismas no son invalidantes y son compatibles con su profesión de escayolista por lo que debería estimarse el recurso, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda.

El artículo 137.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los grados de incapacidad permanente el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, grado que es definido en el artículo 137.4 como aquellas que impida al trabajador la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala, en numerosas sentencias, que en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

Pues bien, en el supuesto de autos, tal y como resulta del modificado HDP 3 el trabajador presenta un diagnostico de fractura de codo derecho sin secuelas a la movilidad, profusiones cervicales y L5S1 sin afectación radicular, tras traumatismo, agudeza visual de 0,6 y 0,7 en ojo derecho visión actual con corrección de unidad en ojo derecho y 0,9 en ojo izquierdo y de las pruebas practicadas en el acto de juicio la sala estima, que por el contrario de lo que se reconoció en la sentencia de instancia, resulta que el trabajador si puede realizar las tareas fundamentales de su profesión de escayolista, dado que el trabajador sufrió un traumatismo en codo derecho que curó sin secuelas a la movilidad, presenta asimismo afectaciones cervicales y lumbares sin afectación radicular, que no consta que le hayan demandado tratamiento paliativo ni asistencia curativa por lo que en principio carecen de carácter invalidante y el déficit visual es inapreciable; Por lo que, se estima por la sala que en efecto puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, de escayolista dado, como se ha señalado la fractura de codo curo sin secuelas a la movilidad las afectaciones cervicales y lumbares carecen de afectación radicular y el déficit visual es inapreciable, por lo que sus limitaciones son compatibles con las tareas fundamentales de su profesión habitual de escayolista, por lo que su situación no es subsumible en el nº 4 del art 137 de la LGSS puesto que las limitaciones que padece no le inhabilitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de escayolista.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso interpuesto y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, con la desestimación de la demanda y absolución a los demandaos de las pretensiones contenidas en la demanda.

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo en autos seguidos a instancia de D. Roberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, desestimamos la demanda rectora de las presentes actuaciones con absolución de los demandados.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos Y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.