Sentencia Social Nº 5057/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3551/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8001831
mm
Recurso de Suplicación: 3551/2016
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 14 de septiembre de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5057/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Amadeo frente a la Sentencia del Juzgado Social 13
Barcelona de fecha 15 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento nº 32/2015 y siendo recurridos
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL, TORRES HERMANOS Y SUCESORES S.A y ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma.
Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por DON Amadeo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que DON Amadeo , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 -1973, está afiliado y en situación de Alta en el Régimen General con el núm. de la S.S. NUM002 , siendo su profesión habitual de MOZO DE ALMACÉN.



SEGUNDO.- Que la actora inicio proceso de Incapacidad Temporal en fecha 22-01-14 y Alta Medica el 18-12-2014, sin que conste otra baja médica desde esa fecha, y ha estado trabajando en los periodos de 10-07-15 al 10-09-15 y desde el 08-01-2016 hasta este momento.



TERCERO.- Se inició por el INSS expediente sobre Pensión de Incapacidad Permanente, siendo emitido informe medico por el ICAMS en fecha 29-07-2014, con las siguientes dolencias: 'DISCOPATÍA L5-S1, DISMORFOGENESIS LUMBOSACRA, HERNIA DISCAL L4-L5, TRATAMIENTO DE DISCOGEL Y ACTUALMENTE PENDIENTE DE RIZOLISIS.', indica que las posibilidades terapéuticas no están agotadas y necesita asistencia sanitaria.



CUARTO.- Que por Resolución de fecha 07-10-2014 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró que el actor no estaba afecto a grado alguno de incapacidad permanente y mantenía la situación de INCAPACIDAD TEMPORAL hasta que exista causa legal de extinción.

Que por la actora fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA el 04-11-14, siendo contestada expresamente mediante Resolución DESESTIMATORIA de fecha 16-12-14.



QUINTO.- Que el actor solicita sea declarado afecto a una Incapacidad Permanente TOTAL o subsidiariamente Parcial.



SEXTO.- El porcentaje de la prestación de Incapacidad Permanente Total sería del 55%, la base reguladora la de 1236,80 Euros/mes, más las revalorizaciones y mejoras a que tiene derecho y efectos de 29-07-14 (debiendo tenerse en cuenta a efectos de opción el abono de la IT) y la Base Reguladora de la Parcial de 1705,20 € mes; hecho de conformidad por las partes.

SÉPTIMO.- Que el demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: LUMBALGIA CRÓNICA CON OCASIONAL IRRADIACIÓN A EEII, POR DISCOPATÍA L5-S1-DISMORFOGÉNESIS; HERNIA - LUMBOSACRA FORAMINAL, ANTECEDENTES DE YTAYAMIENTO CON DISCOGEL Y RIZOLISIS EN EL 2014, SIN SIGNOS EN EMG DE AFECTACIÓN RADICULAR, DEAMBULACIÓN CONSERVADA; EN LISTA DE ESPERA DE DOS AÑOS PARA. ARTRODESIS DE REGIÓN LUMBAR O LUMBOSACRA, CON FECHA DE INDICACIÓN AL ACTOR DE SU INCLUSIÓN EN LISTA DE ESPERA DE 18-11-14 (FUSIÓN LUMBAR Y LUMBOSACRA (no controvertido las partes y al folio 66).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada por la parte actora sobre declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y subsidiariamente parcial, derivada de enfermedad común, absolvió a las codemandadas de aquélla. El recurso no ha sido impugnado.

Como único motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 137, apartado 4, y subsidiariamente apartado 3, de la Ley General de la Seguridad Social , basándose en que las limitaciones que padece el trabajador le incapacitan para la realización de las tareas de su profesión de forma total, o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual.

Comenzando por la normativa aplicable, la incapacidad permanente en grado de total es descrita en el apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones- función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

Por lo que respecta al grado de parcial, postulado subsidiariamente, es descrita en el precepto invocado, en su apartado 3, como 'la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de 21 y 23 de febrero de 2.012 , entre otras).

Reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, y partiendo del pacífico relato de hechos probados, el actor, cuya profesión habitual es la de mozo de almacén, padece lumbalgia crónica, con ocasional irradiación a extremidades inferiores, por discopatía L5-S1 dismorfogénesis; hernia lumbosacra foraminal, antecedentes de tratamiento con discogel y rizolisis en el 2014, sin signos en electromiografía de afectación radicular, deambulación conservada, en lista de espera de dos años para artrodesis de región lumbar o lumbosacra, con fecha de indicación al actor de su inclusión en lista de espera de 18 de noviembre de 2014 (fusión lumbar y lumbosacra).

Alega la parte actora recurrente que las secuelas que presenta el trabajador se incrementan en su potencial limitante con el tiempo y jornada continuada de trasiego de pesos, y manipulación de piezas y cargas. Ahora bien, la puesta en relación de tales patologías con la profesión del actor conduce a concluir que las mismas no menoscaban su rendimiento laboral en, cuando menos, un treinta y tres por ciento, y, consecuentemente, tampoco le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, en aplicación de la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigible ni aconsejable que el examen de su estado se efectúe en actuaciones separadas, lo que podría romper la unidad y globalidad de la evaluación que permite conocer el alcance de su incapacidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.994 , 27 de julio de 1.996 , 25 de enero de 2.000 , 23 de noviembre de 2.000 , y 18 de febrero de 2.002 ). Y ello dado que su repercusión funcional no ha resultado constatada, tal como a continuación se expondrá.

De este modo, concluye el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, con valor fáctico, que las patologías padecidas no han requerido infiltraciones, ni ha resultado constatado que se le haya pautado medicación; la lumbociatalgia cursa a brotes, y no consta la existencia de déficit neuromuscular, resultando asimismo intermitente la afectación a las extremidades inferiores; por lo que podría comportar, en su caso, períodos de incapacidad temporal, pero no así la permanente postulada. A ello ha de añadirse que, tal como concluye la magistrada a quo, la mera circunstancia de encontrarse en lista de espera para artrodesis no conduce al reconocimiento postulado, por cuanto el actor se encuentra de alta médica desde el 18 de diciembre de 2014, habiendo estado en activo en los períodos de 10 de julio de 2015 a 10 de septiembre de 2015, y de 8 de enero de 2016 hasta el momento de celebrarse el juicio.

Por lo expuesto, no estimamos que el actor resulte tributario de incapacidad permanente, en ninguno de los grados postulados, sin perjuicio de lo que proceda resolver en el supuesto de agravación; lo que conduce a la desestimación de la infracción jurídica denunciada, y del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Amadeo contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Social número 13 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 32/2015, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.