Sentencia Social Nº 506/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Rec 2006/2003 de 05 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 2006/03

Sentencia nº : 506/04

Presidente en funciones

Ilmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Magistrados

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En Málaga, a cinco de marzo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por H. TOBELEM MORALES, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por H. TOBELEM MORALES, S.L. sobre PRESTACIONES siendo demandado INSS, TGSS, HEREDEROS DE Franco habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8-5-03 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Franco , oficial 1ª montador, venía prestando servicios para la empresa demandante, H. Tobelem Morales, S.L., tareas consistentes en el montaje de una grua en las obras de construcción de la Urbanización Condes de Iza de Los Altos de Rodeo, Marbella.

La obra era propiedad de Viajes Invest, S.L., siendo la constructora principal Vicons Construcciones, S.L., que efectuaba los trabajos de albañilería, siendo H. Tobelem Morales, S.L. la suministradora y montadora de la grua.

2º.- Cuando D. Franco trabajaba en el montaje de la grua, marca Pingon P-35, provisto de un cinturón de seguridad tipo A, el día 28.6.96, al iniciar el descenso, desenganchó el cinturón, perdiendo en ese momento el equilibrio y cayendo al vacío.

Como consecuencia de la caída, sufrió tan graves traumatismos que falleció.

D. Franco estaba casado con Dª Silvia , de cuyo matrimonio nació un hijo.

3º.- Existen en el mercado diversos tipos de cinturones de seguridad, además del Tipo A, del que disponía D. Franco , como el tipo C arnés antiácida, cuyo mosquetón se une a una cuerda o cable de hasta 30 metros de longitud que se enrolla automáticamente en una polea que lo mantiene tenso, cediendo cuando el trabajador se desplaza y equipado con un freno, que actúa progresivamente cuando la velocidad de desenrollamiento alcanza un valor determinado.

En el momento del accidente, D. Franco no venía utilizando más que el cinturón Tipo A. No obstante, con fecha 5.3.96 se le había facilitado un cinturón de las características descritas.

La grua Pingon P-35 había pasado satisfactoriamente el control de Inspección.

4º.- Con fecha 19.11.96 se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que motivó el inicio del correspondiente procedimiento administrativo sancionador. Su contenido, obrante en el expediente administrativo aportado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se tiene aquí por reproducido.

5º.- Se reconoció por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL las correspondientes prestaciones de viudedad y orfandad derivadas del accidente de trabajo a favor de la esposa e hijos de D. Franco .

6º.- La viuda de D. Franco , Dª Silvia , con fecha 30.7.98 dirigió al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL escrito solicitando el recargo de las prestaciones de viudedad y orfandad derivadas del accidente sufrido por su esposo. Como quiera que la tramitación del expediente se demoró en el tiempo, reiteró su solicitud en nueve ocasiones (entre el 30.7.98 y el 27.6.02), acudiendo también al defensor del Pueblo.

7º.- La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga, en sentencia de fecha 7.4.00 (Recurso 1426/99), condenó a la empresa H. Tobelem Morales, S.A. a satisfacer a los herederos de D. Franco en la cantidad de 15.000.000 de pesetas en concepto de responsabilidad civil extracontractual derivada del accidente de trabajo sufrido.

8º.- El proceso penal seguido para depurar posibles responsabilidades criminales finalizó mediante auto de la sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga de 27.7.98 que confirma el auto de archivo de 19.5.98 dictado por el Juzgado de Instrucción número 6 de los de Marbella (Diligencias Previas 560/96).

9º.- La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó resolución de 8.4.02 imponiendo a la demandante H. Tobelem Morales S.A. y Vicons 95, S.L. de manera solidaria, un recargo en las prestaciones derivados del accidente sufrido por Franco del 30%.

10º.- Se agotó la vía previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL articula la actora ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular para la revisión del ordinal sexto, con la finalidad de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: Con fecha 13 de noviembre de 1996 por el S. Inspector de trabajo D. Domingo se inició el expediente de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo mediante el correspondiente escrito de iniciación e informe propuesta.

Propuesta de revisión fáctica que no ha de prosperar, pues además de que tal circunstancia ya queda reflejada en el ordinal cuarto en el que se deja constancia que con fecha 19.11.96 se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo y S. Social, que motivó el inicio del correspondiente expediente administrativo sancionador, dándose por reproducido en su contenido y del que se desprende igualmente que en el mismo se interesaba también de la D. Provincial del INSS la imposición de recargo por infracción de medidas de seguridad, en cualquier caso ello tampoco desvirtúa las afirmaciones vertidas en el ordinal combatido, que con independencia de los efectos ahora debatidos se pretende así queden totalmente omitidas.

SEGUNDO.- Ya por la vía del apartado c) del artículo 191 LPL denuncia acto seguido la recurrente, infracción de lo dispuesto en el art. 6 R.D 1300/95 de 21 de julio por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales la Ley 42/94 y del art. 20.6 del R.Dto 1398/93 del reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, en relación con el art. 43.4 LPL que se estima cometida, por cuanto alegada por la recurrente en el acto del juicio la caducidad del expediente administrativo poo el que se declara su responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y la consiguiente imposición de recargo, la misma no ha sido apreciada.

Al respecto debe señalarse que el procedimiento de imposición del recargo por falta de medidas de seguridad puede iniciarse tanto a instancia de la Inspección de Trabajo como de los beneficiarios del mismo, de acuerdo con las reglas generales contenidas en el art. 4 RD 1300/95 de 21 de julio como del propio INSS y una vez incoado el expediente administrativo, rige el sistema de impulso de oficio conforme art. 6 OM 18 enero 1996 y de acuerdo con las reglas generales contenidas en el art. 74.1 LRJAP y PAC, disponiendo la Entidad Gestora de un plazo de 135 días hábiles desde la fecha del acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación a instancia del interesado, para emitir resolución conforme arts 13 y 14 OM 18 enero 1996. Produciendo como efecto el transcurso de dicho plazo sin dictarse resolución la caducidad del expediente en virtud de lo dispuesto en el art. 44.2Ley 30/92, con los efectos como expresamente se dispone en el mismo, prevenidos en el art. 92 de tal Texto Legal y que no son otros que los de ,pérdida del derecho al referido trámite" apdo 2 así como los de no producir por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración o del particular (apdo 3) . Señalando el art. 47 Ley 30/1992 que los términos y plazos establecidos en ésta u otras Leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones públicas competentes para la tramitación de los asuntos, con lo que en definitiva es la propia Administración la que se autolimita al establecer las normas de procedimiento y fijar plazos para determinados trámites bajo efectos de caducidad.

Sentado lo anterior, sin embargo en el presente caso aun cuando el expediente a que se alude en el ordinal cuarto del relato de probados iniciado en virtud de actuación de la Inspección de Trabajo hubiera caducado, ello no obsta a que en tanto la acción no se encontrare prescrita por aplicación de los plazos contenidos en el art. 43 LGSS se pueda interesar nuevamente su imposición por cualquiera de los legitimados para ello, entre los que se encuentra evidente la viuda del trabajador fallecido y siendo así que la misma, como se declara en el ordinal sexto, formuló solicitud en tal sentido en reiteradas ocasiones y en particular en nueve ocasiones entre el 30.7.98 y el 27.6.02 , datando la resolución del INSS ahora impugnada de 8.4.02, no aparece constatado de lo actuado en consecuencia, el transcurso en exceso del referido plazo entre cualquiera de dichas solicitudes y tal resolución, lo que comporta que la infracción ahora denunciada no pueda ser apreciada.

TERCERO.- Con idéntico cauce procedimental denuncia acto seguido la recurrente, infracción de lo dispuesto en el art. 132 LGSS y doctrina jurisprudencial que refiere y que estima cometida, por cuanto considera que constatado por la propia resolución combatida que al trabajador causante se le había provisto tres meses antes del accidente de cinturón tipo C, que es el adecuado para la operación que estaba desempeñando cuando sobrevino el accidente, ninguna responsabilidad por falta de medidas de seguridad puede alcanzarle.

Pues bien, al respecto es consolidada la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el recargo por falta de medidas de seguridad por tratarse de una medida punitiva debe aplicarse restrictivamente (SSTS 10.3.80 y 20.3.95, y T.S.J. Cataluña 3 marzo, 7 julio 1992 y 24 mayo 1993, Madrid 19 mayo 1992 y Valencia 23.10.95 y 9.3.96 entre otras).

El art. 123 LGSS previene por su parte que si el siniestro se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene y salud laborales, procede la imposición e un recargo sobre las prestaciones económicas, siendo los requisitos del supuesto normativo los siguientes: a) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la S. Social. B) Falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales, establecidas de modo genérico o específico en normas jurídico públicas. C) La Existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro y d) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro. Debiendo tenerse en cuenta por otro lado y en relación con la carga del onus probandi, que es a la parte que ha de resultar beneficiada por su aplicación, máxime por ser la prueba de hechos positivos, a la que corresponde demostrar las circunstancias en que se produjo el accidente, pues son constitutivos del derecho que reclama o le reconoce la resolución administrativa y entre ellas, las acciones u omisiones que se atribuyen a la empresa e integran las infracciones de las medidas de seguridad que se le imputan.

Dicho lo anterior, es lo cierto que en la resolución combatida se constata que al causante se le había facilitado un cinturón adecuado a las funciones que realizaba en altura unos meses antes del accidente si bien en el momento del accidente no venía utilizando más que el cinturón tipo A. (hecho probado tercero) y con tales precedentes y a falta de constatación de otros datos, no cabe sino en aplicación de la doctrina expuesta, apreciar las infracciones denunciadas en el motivo que se examina, pues la empresa puso a disposición del trabajador los medios adecuados para su protección, entrega por cierto con antelación del cinturón adecuado que no apreció en su momento el S. Inspector de Trabajo que intervino a raíz del accidente y que le llevó a proponer la imposición de recargo a la ahora recurrente pero que ahora como se ha expuesto, ha quedado reflejado de modo indubitado en la sentencia de instancia, con lo que en definitiva el causante al no hacer uso del mismo, teniendo en cuenta además su cualificación (oficial primera montador) incidió de modo fatal sobre el nexo causal, rompiéndolo, sin que pueda interpretarse el deber de vigilancia que efectivamente incumbe al empleador, en los términos que considera la resolución combatida de tener que efectuarse de manera constante ininterrumpida directa y cualquiera que fuera el lugar donde el trabajador presta sus servicios, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes entre ellas la actividad, el lugar de la prestación y la preparación del trabajador, señalando con carácter general entre otras SSTSJ Castilla y León/Valladolid 30.5.95, Valencia 4.3.92 y 23.3.94 y Galicia 11.7.00 ,que no es exigible dicha vigilancia constante, pues en definitiva, dicha vigilancia adscribiendo un vigilante por cada trabajador, exigiría un despliegue de medios, especialmente humanos, que impediría haciéndolo inviable el ciclo productivo, aparte de que, llevado a sus últimas consecuencias, podría incluso atentar a la dignidad del trabajador como señala STSJ Madrid 7.11.02, excediendo de la obligación empresarial la permanente vigilancia del personal en orden a la lógica observancia de los medios de seguridad máxime cuando el trabajador es conocedor de su trabajo y de sus riesgos (STSJ Asturias 11.1.298). Todo ello sin olvidar además, que la normativa de prevención de riesgos laborales obliga en su cumplimiento, no sólo a los patronos, sino también a los trabajadores, ya que a tenor del art. 29 Ley 31/95 les corresponde velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario. Razones que comportan como se dijo que el motivo y por ende el recurso deban prosperar con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de H. TOBELEM MORALES, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de Málaga y provincia de fecha 8-5-03 en autos en impugnación de recargo por falta de medidas de seguridad seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra INSS, TGSS, HEREDEROS DE Franco , sobre PRESTACIONES, y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicho pronunciamiento, así como la resolución por la que se le imponía el recargo por falta de medidas de seguridad impugnado.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.