Sentencia Social Nº 506/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2043/2007 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00506/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102088, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002043 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Alonso

Recurrido/s: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., INSS , TGSS , ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000965 /2006

SENTENCIA Nº: 506/08

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a quince de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002043/2007, formalizado por el Graduado Social MARCO ANTONIO IGLESIAS FERNANDEZ, en nombre y representación de Alonso , contra la sentencia de fecha doce de marzo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000965/2006, seguidos a instancia de MUTUA ASEPEYO frente a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., INSS, TGSS, Alonso , parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha doce de marzo de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El codemandado D. Alonso , con DNI nº NUM000 y nacido el 20-1-61, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , incluido dentro del Régimen General como trabajador por cuenta de la empresa Acciona Infraestructuras S.A. con la categoría profesional de oficial 1ª -albañil, hallándose ésta asociada a la Mutua Aspeyo, AT y EP/ Seguridad Social nº 151 y al corriente de pago en el cumplimiento de sus obligaciones sociales de alta y de cotización por el trabajador.

El 21-10-04 causó baja laboral por accidente de trabajo, con alta médica extendida por los servicios médicos de Asepeyo el día 5-4-06 por causa de mejoría que permite realizar su trabajo habitual.

2º.- Seguidas (a instancia del trabajador y por informe-propuesta de Invalidez Permanente Parcial de la Entidad Colaboradora) actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, fueron resueltas por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el trabjaodr está afectado de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 2.306,38 euros y efectos económicos iniciales el día 11-07-06. La reclamación previa, formulada por la Mutua Asepeyo por disconformidad con el grado de incapacidad, fue desestimada el 25- 10-06.

3º.- el codemandado Sr. Alonso presenta:

El 21-10-04 traumatismo torácico con fracturas condrocostales derechas, neumotorax bilateral, fractura clavícula derecha, lesión del plexo braquial izquierdo, heridas inciso contusas en pabellón auricular izdo y erosiones múltiples.

EXPLORACIÓN:

Ap. locomotor:

Marcha sin apoyo mecánico sin claudicación.

Diestro. No atrofias musculares significativas. Fuerza muscular 5/5. Hombro derecho, movilidad; flexión 140º, abducción 120º, rotaciones conservadas sin limitaciones significativas.

Hombro izquierdo, movilidad: flexión 110º, abducción 100º, rotaciones conservadas salvo últimos grados de rotación externa.

Deformidad a nivel 1/3 distal clavícula derecha.

Expansibilidad torácica > 4 cm.

Auscultación pulmonar: conservado murmullo vesicular sin hallazgos significativos.

EMG (según informe Sº Rehabilitación H. Central de fecha 17-10-05):

En estudio actualizado hay signos de reinervación en territorio de tronco superior y medio del plexo braquial, confirmado también clínicamente.

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 5- 7-06.

5º.- La base reguladora de prestaciones es la indicada de 2.306,38 €/mes para la Invalidez Permanente Total y de 2.121,00 €/mes para la Invalidez Permanente Parcial, base reguladora la última asimismo del subsidio de I. Temporal precedente a la declaración de la Invalidez Permanente Total.

6º.- Tiene reconocido por resolución de fecha 12-2-07 un grado de minusvalía del 33% (mínimo letal), correspondiendo 2,0 puntos a factores sociales complementarios y el 31% al grado de discapacidad global.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO - La sentencia de instancia estimando la demanda deducida por la Mutua Patronal Asepeyo declaró que el trabajador codemandado Sr. Alonso no estaba afectado de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo- que le había sido reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social- y sí solamente de una Incapacidad Permanente Parcial reconociendo a su favor la prestación correspondiente en cuantía de 50.904 euros y a cargo de la Mutua Asepeyo. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación del trabajador codemandado, articulando en su recurso, que ha sido impugnado de contrario por la representación Letrada de Asepeyo, dos motivos encaminados, respectivamente, uno a la revisión de hechos probados, y otro al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo del recurso, que se formula al amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende por el recurrente la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, relativo a su situación patológica, proponiendo su sustitución por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso, y que se concreta en la adición de un nuevo párrafo en el que relata las secuelas que presenta en el hombro derecho.

La revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse, por consiguiente, que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

Apoya su pretensión el recurrente en la prueba documental consistente en informes médicos que se encuentra incorporados a los folios 224, 225 y 223, 194 y 197 y en el informe obrante a los folios 216 a 222 de los autos y ratificado en el acto del juicio, los cuales no reúnen las condiciones para dar prevalencia a su contenido frente al relato judicial. La alteración del relato fáctico solo puede producirse, según tiene establecido reiterada jurisprudencia, cuando, ya por medio de documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, ya con pruebas periciales de indiscutible valor científico o técnico, se pone de manifiesto, no de cualquier forma, sino sin asomo de duda y con total certeza, evitando cualquier especulación, conjetura o argumentación más o menos lógica, el error del juzgador de instancia al valorar los diferentes elementos de convencimiento aportados. En el presente caso, los documentos invocados ni reúne los elementos para tener un concluyente e incuestionable poder de convicción, ni son reveladores de error patente y claro de la Magistrado de instancia, a quien corresponde, en definitiva, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso, y declarar en función de éstos los que estime probados, en virtud de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , debiendo de tenerse en cuenta que precisamente la juzgadora de instancia, tras realizar una valoración conjunta de la prueba, haciendo uso de la facultad que sólo a ella le está atribuida, ha preferido otros informes médicos, no coincidentes con los invocados, entre los que se encuentra el informe médico de síntesis, que confirman la convicción por ella obtenida con arreglo a las reglas de la sana crítica en orden a las secuelas que presenta el trabajador en su brazo derecho, y sin que su resultado, objetivo e imparcial, pueda ser sustituido por la versión subjetiva y parcial del recurrente.

SEGUNDO - Ya por la vía del examen del derecho aplicado, en el segundo motivo del recurso formulado por el cauce que habilita el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción, por interpretación errónea o subsidiariamente por aplicación indebida, del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Se trata por lo tanto de determinar, si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el trabajador codemandado son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente total que se reclama y que le había sido reconocido por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la cual quedó sin efecto en la sentencia de instancia que consideró que las mismas solo eran constitutivas de una Incapacidad Permanente Parcial.

Para resolver adecuadamente la cuestión objeto de debate, ha de tenerse en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , ha de considerarse la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta, conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que la misma precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz ,regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

Pues bien tomando como base el propio relato fáctico que contiene la sentencia recurrida, cabe estimar que concurre la infracción normativa denunciada. El trabajador codemandado que prestaba servicios como albañil, sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó traumatismo torácico con fracturas condrocostales derechas, neumotórax bilateral, fractura clavícula derecha, lesión del plexo braquial izquierdo, presentando como secuelas del accidente de trabajo sufrido una limitación de movilidad del hombro izquierdo menor del cincuenta por ciento, así como una deformidad a nivel de tercio distal de clavícula derecha. Tales secuelas, teniendo en cuenta la profesión habitual del trabajador de albañil, y constando en la propia sentencia recurrida que la movilidad en el hombro derecho es en flexión 140º, abducción 120º, y en el izquierdo de 110º de flexión y 100º de abducción, con atrofia de 1 cm aproximadamente del miembro superior izquierdo, obliga a valorar que su situación actual le ocasionan no una mera disminución en su rendimiento normal, sino que es constitutiva de una incapacidad permanente total, pues el cuadro descrito permite apreciar que el trabajador codemandado se encuentra impedido para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de albañil, que conlleva y precisa la utilización de ambas extremidades superiores, y que son claramente incompatibles con las dolencias y limitaciones que sufre el trabajador, por lo que resulta forzoso concluir que la situación del recurrente es tributaria de la Invalidez Permanente Total que reclama ,y que la había sido reconocida en vía administrativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 136.1 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Procede, por lo tanto, al haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción jurídica denunciada, la estimación del recurso interpuesto con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alonso contra la sentencia de 12 de marzo de 2007 del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo , en procedimiento deducido en su contra y además frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Acciona Infraestructuras S.A., por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Asepeyo, revocamos dicha sentencia, y con desestimación de la demanda interpuesta por la Mutua Asepeyo declaramos que el demandante se encuentra afectado de la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo que le fue reconocida en resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12 de julio de 2006, con derecho, por lo tanto, a percibir, con cargo a la Mutua Asepeyo y con efectos del 11 de julio de 2006, la pensión vitalicia mensual en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 2.306,38 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, acreditando el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB.SUP.JUST.SALA SOCIAL que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz,4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y el especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo banco de Madrid, al personarse en ella, así como constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital necesario para el abono de la prestación reconocida, si fuere al Mutua condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación e esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.