Sentencia Social Nº 506/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 451/2009 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00506/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2009 0100488, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000451 /2009

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s:

Recurrido/s: CORTEFIEL S.A

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de BURGOS DEMANDA 0000210 /2009

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 451/2009

Ponente Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 506/2009

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Acctal.

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Ignacio de las Rivas Aramburu

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintitrés de Julio de dos mil nueve.

En el recurso de Suplicación número 451/2009 interpuesto por DOÑA Elisabeth , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 210/2009 seguidos a instancia de la recurrente, contra CORTEFIEL S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Rodríguez Greciano que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 10 de Mayo de 2009 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda presentada por DOÑA Elisabeth contra CORTEFIEL, S.A. Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro procedente el despido que ha sido operado a la actora por la empresa demandada, absolviendo a la empresa CORTEFIEL S.A., de los pedimentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:PRIMERO.- DOÑA Elisabeth ha venido prestando servicios para la empresa CORTEFIEL S.A., con una antigüedad de 1 de agosto de 1.977, ostentando la categoría profesional de Auxiliar de Caja y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.665,01 ?, percibiendo la demandante la cantidad mensual de 797,25 ? en concepto de sueldo base, 147,63 ? en concepto de antigüedad consolidada y 67,49 ? en concepto de paga de beneficios, lo que supone un total de 1.012,37, percibiendo cantidades variables mensualmente en concepto de "captación socios club", siendo la media de lo percibido por dicho concepto durante el año 2.008, de 652,64 ? mensuales.

SEGUNDO.- La empresa CORTEFIEL S.A., está asociada con el programa de puntos de la empresa TuryOcio, en virtud del cual cada vez que uno de sus clientes adquiere cualquiera de las prendas que comercializa CORTEFIEL S.A., tiene la oportunidad de presentar su tarjeta del citado programa y así, ir acumulando puntos, que posteriormente puede canjear de manera gratuita a cambio de los premios que dicho programa facilita, y para formalizar dicha asociación con el programa de puntos de la empresa TuryOcio, CORTEFIEL S.A., ha suscrito un contrato de adhesión al programa, por el que se hace responsable frente a PMS S.A., que es la Sociedad responsable del programa citado, por cualquier actuación negligente producida en relación al cumplimiento de las normas del programa, figurando en el Estatuto del Patrocinador del Programa que el Patrocinador participa en el programa de modo que los titulares obtengan puntos electrónicos al realizar compras en los establecimientos del Patrocinador, obligándose este último a realizar la promoción, publicidad y comercialización del programa de forma diligente y con sujeción a lo previsto por el Estatuto y por las condiciones operativas que se acuerden, dirigiendo su actividad en todo momento a incrementar el éxito y aceptación por el público del mismo, señalando igualmente que el Patrocinador pagará inicialmente la cantidad de 2,20 pts (0,015025 ?) por punto, cuantía que será actualizada anualmente por el Consejo de Administración de PMS, fijando que cualquiera de las partes (PMS o el Patrocinador) indemnizará a la otra por los daños causados a ésta por el incumplimiento por parte de aquélla de los términos del Estatuto.

En las Condiciones Generales del contrato se establece que el Programa TuryOcio patrocinado por la empresa PMS S.A. premia la fidelidad de los clientes dentro de las empresas participantes, así como que los Turys no son en ningún modo transferibles ni negociables, señalando igualmente que la tarjeta TuryOcio es de carácter familiar y tiene una vigencia ilimitada, pudiendo solicitar el titular tarjetas adicionales para otros miembros de su unidad familiar, constituyendo la tarjeta el elemento operativo del programa TuryOcio y faculta al titular para su participación en el Programa, siendo PMS la propietaria de la tarjeta, y el titular es el depositario y usuario de la misma y responsable de su correcta utilización.

En dichas condiciones generales se estipula asimismo que PMS se reserva el derecho a cancelar la cuenta de Turys, anular el saldo, retirar la tarjeta y exigir las responsabilidades pertinentes al titular que realice un uso indebido o fraudulento a través de la tarjeta, así como de los Turys o incumpla las condiciones generales, señalando igualmente que la obtención de los Turys se llevará a cabo en el momento de abonar el importe de las compras o el de cualquier otro servicio en moneda de curso legal en España, abonándose los Turys electrónica y periódicamente, siendo los premios emitidos personales e intransferibles.

TERCERO.- La actora es titular desde el mes de junio de 1.998, de la tarjeta TuryOcio número 972441 6475667 00 6, no figurando nombre de personal alguna, no habiendo la demandante solicitado tarjetas adicionales para otros miembros de su unidad familiar.

CUARTO.- En el mes de noviembre de 2.008 el Encargado de una tienda de la empresa CORTEFIEL S.A., en Pamplona detectó un comportamiento anómalo en cuanto al uso de la tarjeta TuryOcio por parte de una empleada de dicha tienda, habiendo solicitado dicho Encargado a la central de la empresa CORTEFIEL S.A. que procediera a efectuar una auditoría relacionada con el uso de las tarjetas TuryOcio, decidiendo la empresa efectuar dicha auditoría con carácter general, para lo cual, en fecha 2 de enero de 2.009 CORTEFIEL S.A. y PMS S.A., suscribieron contrato de cesión de datos, por el que se acordó que PMS S.A. cede a CORTEFIEL S.A. los datos relativos a la identidad del titular (nombre, apellidos y DNI/NIF) de las tarjetas TuryOcio cuyo número de tarjeta solicita CORTEFIEL S.A., con fines de control de fraude, no pudiendo CORTEFIEL S.A. hacer cualquier otro uso de los datos que exceda esta finalidad.

A partir de ese momento, el Departamento de Auditoría Interna de CORTEFIEL S.A. procedió a efectuar una investigación sobre el uso por los empleados de las tarjetas TuryOcio, comprobando que existían numeraciones de tarjetas TuryOcio con un número muy elevado de operaciones en las que al pagarse las compras se presentaban las tarjetas de fidelización propias del Club Cortefiel o se realizaba el pago mediante tarjeta de crédito/débito, de forma que se podía saber el titular de la compra, considerando que cuando se comprobaba que aparecían distintos titulares tanto de la tarjeta Club Cortefiel como de las tarjetas de crédito/débito, pero se pasaba siempre el mismo número de tarjeta TuryOcio, podía existir una actuación fraudulenta en la utilización de la tarjeta TuryOcio, comprobando en el caso de DOÑA Elisabeth que el periodo comprendido entre el 1 de octubre al 29 de noviembre de 2.008 tiene imputadas en su tarjeta TruyOcio un total de 59 operaciones que suponen un gasto por valor de 10.343,88 ?, que son las siguientes:

FECHA Nº USOS IMPORTE TOTAL

20081001 1 72,80

20081004 2 238,70

20081006 1 252,50

20081007 2 79,80

20081009 3 172,57

20081010 2 7,00

20081011 1 74,80

20081015 1 123,70

20081016 3 356,20

20081017 1 119,00

20081018 1 74,80

20081020 1 32,92

20081022 3 37,90

20081023 2 30,00

20081024 1 142,50

20081025 1 59,85

20081031 1 29,92

20081104 2 126,67

20081105 2 487,37

20081107 1 205,18

20081108 2 232,27

20081110 1 37,42

20081111 1 71,80

20081112 2 0,00

20081114 1 49,90

20081117 1 16,75

20081118 2 107,92

20081119 2 24,98

20081120 2 1.997,90

20081121 1 1.272,00

20081122 2 46,07

20081125 3 214,81

20081126 2 62,73

20081127 2 854,82

20081128 2 342,08

20081129 1 2.288,25

TOTALES 59 10.343,88

de las cuales 59 operaciones corresponden a ventas y 5 son devoluciones, en las que no han sido devueltos los puntos TuryOcio, que es lo que debe hacerse cuando se produce una devolución.

De esas 54 operaciones, hay 9 que corresponden a la actora, dado que ha sido pasada la tarjeta de empleado que le da derecho a descuento, y además hay una operación más que ha sido realizada con la tarjeta del Club Cortefiel, que corresponde a una persona desconocida, restando por lo tanto, 44 operaciones en el indicado periodo en las que los titulares de las tarjetas de Club Cortefiel son distintos, siendo el total del importe de esas ventas, de 8.857,93 ?, tratándose de las siguientes operaciones:

Nº

Fecha Ticket Importe Tarjeta Club

20081125 41676 80,81 NUM000

20081105 46053 315,67 NUM001

20081104 50247 37,42 NUM002

20081004 48971 117,00 NUM003

20081121 50910 1.272,00 NUM004

20081125 17935 116,10 NUM005

20081126 18073 44,91 NUM006

20081023 16525 49,90 NUM007

20081031 50107 29,92 NUM008

20081015 49356 123,70 NUM009

20081010 15962 -72,80 NUM010

20081125 51029 17,90 NUM011

20081111 50657 71,80 NUM012

20081007 15810 44,90 NUM007

20081119 17799 54,90 NUM013

20081126 18075 17,82 NUM014

20081001 48752 72,80 NUM010

20081010 15963 79,80 NUM010

20081122 17890 33,90 NUM015

20081011 49293 74,80 NUM016

20081016 16175 55,80 NUM017

20081016 16174 121,80 NUM018

20081016 16173 178,60 NUM018

20081112 50685 -142,50 NUM019

20081119 17815 -29,92 NUM019

20081104 17119 89,25 NUM020

20081127 51211 810,00 NUM021

20081112 50686 142,50 NUM019

20081108 50611 172,42 NUM019

20081117 51217 44,82 NUM022

20081128 18324 26,91 NUM023

20081024 16565 142,50 NUM024

20081023 16539 -19,90 NUM025

20081018 49605 74,80 NUM026

20081017 16284 119,00 NUM027

20081009 15917 54,80 NUM025

20081022 49690 -37,90 NUM028

20081114 17649 49,90 NUM029

20081022 49689 37,90 NUM028

20081022 49691 37,90 NUM028

20081120 50889 1.990,00 NUM030

20081120 50888 7,90 NUM030

20081108 17378 59,85 NUM031

20081129 18412 2.288,25 NUM032

8.857,93

QUINTO.- Desde el alta de la demandante en la tarjeta TuryOcio hasta el mes de noviembre de 2.008 ha acumulado en operaciones de compra en CORTEFIEL S.A., un total de 144.890 puntos, equivalentes a haber efectuado compras por importe de 88.604 ?, habiendo canjeado con el programa TuryOcio 87.000 puntos, teniendo pendientes de canje 57.890 puntos, suponiendo los puntos obtenidos por la actora en el mes de noviembre de 2.008 unas compras por valor de 8.470 ?.

De los puntos acumulados por la actora, CORTEFIEL S.A. ha tenido que abonar a PMS S.A., la cantidad de 1.959,35 ?, habiendo disfrutado gratuitamente la demandante desde que es titular de la tarjeta TuryOcio de estancias en distintos hoteles.

SEXTO.- La empresa demandada no ha advertido expresamente a sus empleados sobre las normas de utilización concreta de la tarjeta TuryOcio, poseyendo la demandante una copia de las condiciones generales acerca de su utilización, que ha sido aportada por la misma como documento número 16 de su ramo de prueba.

SEPTIMO.- Dentro de las funciones realizadas por la demandante para la empresa demandada no se incluyen las operaciones con tarjetas, por lo que la actora para pasar su tarjeta TuryOcio en compras no realizadas por ella, les daba la tarjeta a otras trabajadoras de CORTEFIEL S.A. para que llevasen a cabo la operación, no siendo posible detectar a quien corresponde la tarjeta TuryOcio que se pasaba en cada momento, dado que en la misma no figura el nombre del titular, sino solo un número.

OCTAVO.- En la empresa CORTEFIEL S.A. existe un descuento para empleados y familiares de un 25%, siendo necesario para que se lleve a efecto, que el abono del importe de la compra lo controle el Encargado de la tienda, en cuyo caso, se entrega a la vez la tarjeta TuryOcio.

NOVENO.- En fecha 21 de enero de 2.009 la empresa demandada notificó carta de despido a la actora del siguiente tenor literal:

"Por medio de la presente le comunicamos que la empresa ha tomado la decisión de proceder a sancionarle disciplinariamente con su despido con efectos del día de hoy, por la comisión de los siguientes hechos de los que es Vd. responsable:

Como Vd. sabe, esta empresa está asociada con el programa de puntos "TuryOcio", por el cual cada vez que uno de nuestros clientes adquiere cualquiera de las prendas que comercializamos tiene la oportunidad de presentar su tarjeta del citado programa y así, ir acumulando puntos que, posteriormente y en función del número que tuviera, podrá canjear de manera gratuita a cambio de los premios que dicho programa facilita. Requisito único e indispensable, como no puede ser de otra manera, es que sólo se pueden beneficiar de los puntos "turys" las personas que efectivamente realicen la compra y presenten su tarjeta "TuryOcio".

Para que en las tiendas del Grupo Cortefiel se pueda hacer uso de la citada tarjeta "TuryOcio", previamente hemos tenido que suscribir un contrato de adhesión al programa, por el que nos hacemos responsables frente PMS, S.A; la sociedad responsable de "TuryOcio", al objeto de responder por cualquier actuación negligente o dolosa producida en nuestros centros en relación al cumplimiento de las normas del programa.

La participación de la empresa en el citado programa no es gratuita, por cuanto además de velar por la correcta aplicación de su normativa en nuestras tiendas, resulta que cada punto anotado por compras en nuestra empresa nos supone un coste de 0,0135323 ?, resultando que PMS, S.A. nos factura con carácter mensual todos los puntos que se hayan anotado en nuestros comercios con independencia de que el cliente luego los canjee o no.

Pues bien, resulta que el pasado mes de noviembre el encargado de nuestra tienda en Pamplona, Sr. Hilario , detectó por parte de una compañera de dicha tienda un comportamiento anómalo al detectar que pasaba una tarjeta TuryOcio que no le presentaba el propio cliente, sino que la tenía de antemano en su poder, de ahí que el Sr. Hilario solicitara a la central de esta empresa que se procediera a efectuar una auditoría relacionada con el uso de las tarjetas TuryOcio.

Ante la situación planteada en Pamplona el Departamento de Auditoría decidió revisar todas las tarjetas TuryOcio con mayor utilización en las tiendas con independencia del lugar de origen de la misma.

Para poder realizar este trabajo, hemos tenido obligatoriamente que suscribir un nuevo contrato de Cesión de Datos con PMS, S.A. al objeto de garantizar la confidencialidad de los datos respecto de los titulares y operaciones que se requerían; contrato suscrito el pasado 2 de enero de 2.009.

El departamento de Auditoría Interna ha efectuado un estudio donde se han filtrado aquellas numeraciones de tarjetas TuryOcio con un número anormalmente elevado de operaciones en su tienda y donde al pagarse las compras se hubieran presentado las tarjetas de fidelización propias del Club Cortefiel o se hubiera realizado el pago mediante tarjeta de crédito/debito, de tal manera que se pudiera saber el titular de la compra.

Cuando se comprobara que aparecían distintos titulares tanto de la tarjeta Club Cortefiel como de las tarjetas de crédito/debito pero, sin embargo, se pasaba siempre el mismo número de tarjeta TuryOcio, entendíamos que podía existir una actuación fraudulenta.

Fue entonces cuando se requirió a la sociedad PMS, S.A. respecto de ese número de tarjeta para comprobar su titular y, en su caso, las tarjetas adicionales que tuviera asociadas; para efectivamente cotejar si la imputación de puntos "turys" había sido correcta o era fraudulenta.

Así, PMS, S.A. nos ha confirmdado el 8 de enero pasado que el titular del nº de tarjeta NUM033 es Ud, tarjeta reiteradamente utilizada en compras realizadas por clientes distintos.

La conclusión a la que hemos llegado, poniendo en relación el informe de PMS S.A., con el de Auditoría Interna, es que Vd. se ha beneficiado ilícitamente de la acumulación de puntos TuryOcio ya que algún o algunos compañeros de su tienda pasan su tarjeta al realizar la operativa de venta en el TPV.

Se comprueba como Vd. ha obtenido indebidamente puntos que no le corresponden al ser su tarjeta TuryOcio la que se ha pasado en diversas compras efectuadas por distintas personas y, posteriormente, Ud. Se ha beneficiado de ello obteniendo los regalos asociados al programa de puntos.

1º.- En concreto, sólo en el periodo de 1 de octubre al 29 de noviembre 2008, Vd. tiene imputado en su tarjeta TuryOcio hasta un total de 59 operaciones que suponen un gasto por valor de 10.343,88 ?.

FECHA Nº USOS IMPORTE TOTAL

20081001 1 72,80

20081004 2 238,70

20081006 1 252,50

20081007 2 79,80

20081009 3 172,57

20081010 2 7,00

20081011 1 74,80

20081015 1 123,70

20081016 3 356,20

20081017 1 119,00

20081018 1 74,80

20081020 1 32,92

20081022 3 37,90

20081023 2 30,00

20081024 1 142,50

20081025 1 59,85

20081031 1 29,92

20081104 2 126,67

20081105 2 487,37

20081107 1 205,18

20081108 2 232,27

20081110 1 37,42

20081111 1 71,80

20081112 2 0,00

20081114 1 49,90

20081117 1 16,75

20081118 2 107,92

20081119 2 24,98

20081120 2 1.997,90

20081121 1 1.272,00

20081122 2 46,07

20081125 3 214,81

20081126 2 62,73

20081127 2 854,82

20081128 2 342,08

20081129 1 2.288,25

TOTALES 59 10.343,88

De estas 59 operaciones, 54 son ventas y 5 son devoluciones, si bien en las citadas devoluciones Vd. no ha devuelto los puntos TuryOcio como establece la normativa cuando se produce una devolución.

De las 54 ventas, su tarjeta de empleado que le da derecho al descuento se pasa 9 veces por lo que entendemos que son ventas realizadas a Ud. Y las excluimos. Quedan 45 operaciones de venta.

En una operación de venta, el día 7 de noviembre del 2008, por importe de 205,18 se pasa su tarjeta de empleado pero la tarjeta del Club Cortefiel corresponde a una persona desconocida, por lo que hemos descartado esta operación por si fuera un beneficiario de su tarjeta TuryOcio.

Finalmente, nos restan 44 operaciones donde los titulares de las tarjetas de Club Cortefiel son distintos, siendo el importe total de las ventas donde Ud. Se ha beneficiado de los puntos TuryOcio 8.857,93 ?, como si fueran compras suyas, cuando en realidad eran de otro cliente como nos demuestra la numeración de las tarjetas Club Cortefiel que en las mismas aparecen y que nos confirman que el titular de la citada compra no guarda relación alguna con Vd.

Estas operaciones se las detallamos a continuación indicando la fecha en que se produjeron, el número de ticket de compra, el importe de la misma y el número de la tarjeta Club Cortefiel del titular de la compra, no le indicamos el nombre del titular en cumplimiento de la LOPD.

Nº

Fecha Ticket Importe Tarjeta Club

20081125 41676 80,81 NUM000

20081105 46053 315,67 NUM001

20081104 50247 37,42 NUM002

20081004 48971 117,00 NUM003

20081121 50910 1.272,00 NUM004

20081125 17935 116,10 NUM005

20081126 18073 44,91 NUM006

20081023 16525 49,90 NUM007

20081031 50107 29,92 NUM008

20081015 49356 123,70 NUM009

20081010 15962 -72,80 NUM010

20081125 51029 17,90 NUM011

20081111 50657 71,80 NUM012

20081007 15810 44,90 NUM007

20081119 17799 54,90 NUM013

20081126 18075 17,82 NUM014

20081001 48752 72,80 NUM010

20081010 15963 79,80 NUM010

20081122 17890 33,90 NUM015

20081011 49293 74,80 NUM016

20081016 16175 55,80 NUM017

20081016 16174 121,80 NUM018

20081016 16173 178,60 NUM018

20081112 50685 -142,50 NUM019

20081119 17815 -29,92 NUM019

20081104 17119 89,25 NUM020

20081127 51211 810,00 NUM021

20081112 50686 142,50 NUM019

20081108 50611 172,42 NUM019

20081117 51217 44,82 NUM022

20081128 18324 26,91 NUM023

20081024 16565 142,50 NUM024

20081023 16539 -19,90 NUM025

20081018 49605 74,80 NUM026

20081017 16284 119,00 NUM027

20081009 15917 54,80 NUM025

20081022 49690 -37,90 NUM028

20081114 17649 49,90 NUM029

20081022 49689 37,90 NUM028

20081022 49691 37,90 NUM028

20081120 50889 1.990,00 NUM030

20081120 50888 7,90 NUM030

20081108 17378 59,85 NUM031

20081129 18412 2.288,25 NUM032

8.857,93

2ª Conforme ya le hemos indicado, además se produce el hecho de que hay operaciones de venta en las que, posteriormente, se produjo la devolución de una prenda y como Vd. sabe cuando se produce la devolución ha de quitársele igualmente la imputación de puntos que se haya efectuado en el momento de la compra y, así, se hizo respecto de la tarjeta del Club Cortefiel del cliente, sin embargo, no lo hizo respecto de la tarjeta Turyocio, la cual desde luego no era la del cliente, sino la suya; dichas dos operaciones fueron las siguientes:

1.-

Ticket 03/48971 8 0256 04/10/08 19:37

21 62689193004 129,00 1 129,00

TOTAL 129,00

06 BONIFICACION 12,00

NETO 117,00

Promoción 515 9040

TURYOCIO NUM033

Efectivo 120,00

CAMBIO 3,00

----------------------------------

DEVOLUCION

Ticket 01/16162 0 0256 16/10/08 12:04

21 62689193004 129,00 1 129,00

TOTAL 129,00

06 BONIFICACION 12,00

NETO 117,00

Promoción 515 9041

Efectivo 117,00

2.-

Ticket 01/17649 6 0256 14/11/08 19:07

84 62286153003 49,90 1 49,90

TOTAL 49,90

Promoción 100 4021

TURYOCIO NUM033

Efectivo 50,00

CAMBIO 0,10

DEVOLUCION

Ticket 01/17701 4 0256 15/11/08 20:06

84 62286153003 49,90 1 49,90

TOTAL 49,90

Promoción 100 4021

Efectivo 49,90

------------------------------------------

3º.- Del Informe que PMS, S.A. nos ha remitido el pasado 8 de enero se confirma que no se trata de un hecho puntual, sino claramente de una actividad reiterada, dado que resulta que Vd. desde el alta de su tarjeta TuryOcio en Junio de 1998 hasta noviembre 2008 ha acumulado en operaciones de compra en Cortefiel un total de 144.890 puntos (equivalente a haber efectuado compras por valor de 88.604 ?), de los que ha canjeado ya con el programa 87.000 puntos (es decir, por valor de 53.742,74 ?), quedándole pendientes de canje 57.890 puntos.

En el mes de noviembre 2008 según su estado de compras con la tarjeta de TuryOcio, se supone que Vd. ha efectuado compras personales por valor de 8.470 ?; importe más que superior a su propio salario mensual.

De los puntos por Vd. acumulados y anotados, Cortefiel ha tenido que pagar a PMS, S.A. 1.959,35 ?.

Según nos comunica PMS, los puntos por Vd. canjeados le han supuesto disfrutar gratuitamente de estancias en distintos hoteles, por valor de 97.752 puntos.

El demostrado uso fraudulento por su parte puede deparar que esta empresa deba responder por daños y perjuicios a la entidad PMS, S.A. debido a la negligencia y actuación dolosa por Vd. cometida que, como empleada de esta empresa, debía ser la garante del buen uso de este tipo de tarjetas por puntos, algo que no sólo ha atendido, sino que conscientemente ha vulnerado. En cualquier caso y, al margen del posible perjuicio causado a esta empresa, es su deslealtad y dalta de valores éticos los que han causado la presente decisión.

Su modo de proceder supone una transgresión de la buena fe contractual y una quiebra en la confianza que debe presidir las relaciones entre empleado y empleador y que debe ser calificada, al menos, como una grave deslealtad que, en el campo laboral viene recogida explícitamente en el artículo 5 a) del Estatuto de los Trabajadores , al señalar como deber básico del trabajador el de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, por lo que sólo Vd. con su actuar se ha hecho acreedora del despido acordado, dado el quebranto de la buena fe y de la lealtad debida, al cofigurarse la falta por su ausencia de valores éticos; por lo que en consonancia con lo dispuesto en el artículo 54.2.b) y d) del Estatuto de los Trabajadores , se le reitera el despido disciplinario con efectos del día de hoy."

DECIMO.- La empresa demandada ha procedido a despedir a dos trabajadoras que prestan servicios en la tienda de la localidad de Pamplona y a otra trabajadora, además de la demandante, que presta servicios en la tienda de Burgos, por hechos similares a los imputados a la demandante, no resultando acreditado que existan más trabajadores que hayan llevado a cabo las operaciones imputadas a la demandante y que no hayan sido despedidos, ni que se tratase de una práctica habitual en CORTEFIEL S.A., consentida por dicha empresa.

DECIMO-PRIMERO.- La actora solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido operado por la empresa demandada.

DECIMO-SEGUNDO.- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin efecto.

DECIMO-TERCERO.- La actora no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria Cortefiel. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada de la trabajadora en base a una serie de motivos de Suplicación.

En primer lugar, y al amparo procesal del artículo 191 b de la LPL, solicita la revisión del ordinal primero de la sentencia, de forma que incluya el siguiente texto: " Elisabeth , ha venido prestando servicios para le empresa demandada, con una antigüedad de 1 de agosto de 1977, ostentando la categoría profesional de auxiliar de caja y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.833,17 euros, percibiendo la demandante una cantidad mensual de 954,20 euros, en concepto de sueldo base, 147,63 euros en concepto de antigüedad consolidada, y 78,70 euros en concepto de paga de beneficios, lo que supone un total de 1.180,53 euros, percibiendo cantidades variables mensualmente en concepto de captación socios club, siendo la media de lo percibido por dicho concepto durante el año 2008, de 652,64 euros".

Se basa para ello en los folios 82 a 87 de los autos.

Con carácter general, y aplicable para el conjunto de motivos de Suplicación que han sido formulados por la representación letrada de la trabajadora, hemos de entender que para que tenga lugar la modificación de la revisión fáctica incorporada al relato de hechos probados de la Sentencia de Instancia, se exigen los siguientes requisitos:

a).Que se concrete con claridad y precisión el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida.

b). Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la prueba negativa consistente en afirmar que los hechos que el Juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente), sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del Juzgador.

c).Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos o bien completándolos.

d).Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aún en la hipótesis de haberse incluido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida.

e).Que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f). Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De manera tal, además, que los hechos probados no pueden ser redactados en sentido negativo, es decir, incorporando fórmulas como "no consta", "no se acredita", "no se prueba". De idéntico modo, no todo documento unido a los autos puede tener virtualidad revisora, sino que ha de consistir en documentos que por sí mismos evidencien la equivocación del Juzgador, a la hora de valorar la prueba. La fehaciencia se predica de documentos públicos auténticos o autenticados, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudiera perjudicar, y en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. La valoración de los restantes documentos queda al arbitrio libre e irrevisable del Juzgador, y aunque forman parte de los elementos de convicción, no puede, en base a los mismos, interesarse la rectificación de los hechos declarados probados en la Instancia.

En este primer motivo de revisión se cita por el recurrente una serie de nóminas referidas a los últimos meses de trabajo de la actora. Y en base a ellos, solicita una rectificación del contenido de su salario diario.

La propia Juzgadora de Instancia, razona en su fundamento de derecho segundo, la razón de ser de la inclusión de una determinada cantidad como salario diario de la actora. Y así indica "el salario mensual viene determinado por la cantidad mensual que venía percibiendo la actora, como sueldo base, antigüedad consolidada, paga de beneficios, percibiendo cantidades variables mensuales en concepto de captación socios club, siendo la media de lo percibido durante el año 2008, de 652,64 euros mensuales".

Es decir, la Juzgadora ha tomado en consideración las nóminas citadas por el recurrente así como el resto de ellas, extrayendo la conclusión que el salario diario de la actora es el que aparece reflejado en hechos probados. Y lo único que pretende el recurrente, con el motivo revisor, es sustituir la valoración objetiva y desinteresada de la Juzgadora, por la subjetiva e interesada del recurrente, por lo que en modo alguno, este motivo de revisión ha de ser aceptado. Máxime cuando como queda dicho, la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, conforme el artículo 97.2 de la LPL , no pudiendo ser sustituida más que en los casos de error patente o manifiesto en dicha valoración. Cosa que en el supuesto de autos, no ha tenido lugar.

Por tanto, el primero de los motivos de revisión ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Con igual amparo procesal, se solicita la revisión del hecho probado segundo, de manera que indique lo que sigue. "no consta que la empresa PMS SA, sociedad responsable de Turocyo haya cancelado la cuenta de TURYS de la actora, ni haya anulado su saldo, ni le haya retirado la tarjeta, ni le haya exigido las responsabilidades pertinentes, por haber realizado uso indebido o fraudulento a través de la tarjeta, así como de los TURYS por haber incumplido las condiciones generales de la campaña Turyocio".

En primer lugar, el motivo ha de ser desestimado por razones formales, pues se ha redactado en forma negativa, incluyendo expresiones como "no consta", que son eminentemente valorativas. Pero es que, además, el hecho es de todo punto irrelevante, cuanto que si no consta en hechos probados que Turys haya anulado el saldo a la actora, o le haya retirado la tarjeta, ninguna trascendencia puede tener a efectos del fallo, la inclusión que se solicita.

En cualquier caso, como queda dicho, la valoración de la prueba corresponde al Juzgador de Instancia, conforme el artículo 97.2 de la LPL , por lo que no puede ser sustituida su valoración objetiva y desinteresada por la subjetiva e interesada del recurrente.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo del artículo 191 b de la LPL, solicita la revisión del ordinal cuarto , de forma que se incluya el siguiente texto: "no se acredita la efectiva realización de compras correspondientes al día 4 de noviembre de 2008, por importe de 37,42 euros, al día 4 de octubre de 2008, por importe de 117 euros, el día 19 de noviembre de 2008, por importe de 54,90 euros, al día 28 de noviembre de 2008, por importe de 26,91 euros, y al día 20 de noviembre de 2008, por importe de 7,90 euros, toda vez que no se han aportado los tickets de compra originales".

El motivo ha de ser desestimado por razones formales, puesto que incluye la redacción de hechos negativos "no consta que", pero es que, por otro lado, encierra una visión claramente valorativa de los elementos de prueba practicados en la Instancia. De forma que, no es posible sustituir la valoración objetiva y desinteresada de la prueba realizada por el Juzgador, por la subjetiva del recurrente.

El motivo ha de ser rechazado.

CUARTO.- Pretende incluir una revisión en el ordinal sexto de forma que se incluya el siguiente texto: "la empresa demandada no ha advertido expresamente a sus empleados sobre las normas de utilización de la tarjeta Turyocio".

El motivo ha de ser rechazado por los mismos argumentos empleados en el fundamento anterior.

QUINTO.- Pretende incluir una revisión del ordinal séptimo, de forma que incluya el siguiente texto: "los trabajadores de Cortefiel que pasaban la tarjeta de la actora, figuran identificados en los tiques de compra con su código personal, correspondiente, respectivamente, a los números 06, 08, 21, 22, 26, 43, 84 y 90 ".

El motivo de revisión pretendido aparece ya recogido en los hechos probados de la sentencia de Instancia. De forma que la inclusión pretendida por el recurrente, no contradice, sino que completa el contenido del ordinal que aparece incorporado a la sentencia.

Por tanto, el motivo de revisión ha de ser estimado, sin perjuicio de la posible valoración que pueda tener dicha modificación en la sentencia a dictar por esta Sala, que se determinará en los fundamentos posteriores de esta misma resolución.

SEXTO.- Con el mismo amparo procesal, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el octavo, de forma que "las ventas correspondientes a los días 24 de octubre de 2008, 31 de octubre de 2008, 8 de noviembre de 2008, y 12 de noviembre de 2008, fueron verificadas por el encargado de la tienda en Burgos, así como la del día 4 de noviembre de 2009, por importe de 89,25 euros, la de 5 de noviembre de 2009, por importe de 315,67 euros, y la del día 19 de noviembre de 2009, por importe de 20,92 euros".

El motivo no puede ser estimado, por cuanto la realidad que se pretende incluir en el relato fáctico por el recurrente, no se desprende de forma inequívoca de los documentos citados en el motivo de recurso. Que por otra parte, carecen de la consideración de ser documentos "fehacientes", tal como se exige en la normativa laboral para que puedan servir de soporte a la modificación del relato de hechos probados.

El motivo ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.- Como último motivo de revisión, se solicita el del ordinal décimo de forma que incluya el siguiente texto "ni que se tratase de una práctica habitual en Cortefiel SA consentida por dicha empresa".

Señala el recurrente que "el motivo que se postula ha de ponerse en relación con los dos últimos motivos invocados y de la modificación del relato de hechos probados que en los mismos se pretendía".

En la medida que el último de ellos ha sido rechazado, y no se cita en este motivo concreto de recurso documento fehaciente o pericia que sirva de soporte a la modificación que se insta, ha de concluirse que el motivo de recurso ha de ser desestimado. No pudiendo, por otra parte, y tal como ha sido determinado reiteradamente por esta Sala en los motivos anteriores, formularse los hechos probados en forma negativa "ni se tratase de una práctica habitual de la empresa...", por introducir elementos claramente valorativos de los medios de prueba incorporados a este procedimiento.

En definitiva, el relato de hechos probados ha de permanecer inalterado, salvo por la inclusión de la modificación del ordinal séptimo antes citado.

OCTAVO.- Al amparo del artículo 191 c de la LPL , solicita la revocación de la Sentencia de Instancia, por entender que se ha vulnerado el contenido de los artículos 18.1 de la CE , artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, artículo 11 de la Ley de Protección de Datos , y la jurisprudencia, puesto que se ha vulnerado el derecho a la intimidad de los trabajadores, dando lugar a la obtención de pruebas ilícitas.

Con carácter previo hemos de indicar que las Sentencias presentadas junto con los escritos de formalización del recurso de Suplicación, consistentes en Sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Pamplona de 4 de mayo de 2009 , así como propuesta de providencia de 14 de mayo de 2009, y referida a procedimiento por despido 74/09, como la copia del acto de conciliación de procedimiento 419/09, han sido admitidos por esta Sala a efectos ilustrativos. Como igualmente ha sido admitido en iguales términos la Sentencia aportada por la empresa demandada en fecha de 28 de mayo de 2009, por el Juzgado de lo Social 3 de los de Burgos en procedimiento 253/09 .

Dado que la empresa PMS SA, ha cedido a la entidad Cortefiel los datos de la trabajadora que, referidos a la utilización de la tarjeta Turyocio, a la acumulación de puntos, y a la disposición de los turys, obraban en su poder, y ello, sin obtener el permiso de la interesada o de la autoridad judicial.

Hemos de partir del relato de hechos probados. Y del mismo se desprende que:

a). La empresa demandada está asociada con el programa de puntos de la empresa Turyocio, en virtud del cual cada vez que uno de los clientes adquiere cualquiera de las prendas que comercializa Cortefiel, tiene la oportunidad de presentar su tarjeta del citado programa y así, ir acumulando puntos, que posteriormente puede canjear de manera gratuita a cambio de los premios que dicho programa facilita. Haciéndose responsable Cortefiel frente a PMS SA, por cualquier actuación negligente del programa citado. Estableciéndose que el patrocinador pagará 2,50 pesetas por punto, (0,015 euros), cuantía que será actualizada anualmente por el Consejo de Administración de PMS, fijando que cualquiera de las partes indemnizará a la otra por los daños causados a ésta por el incumplimiento por parte de aquélla de los términos del Estatuto.

b). Se señala que los Tuys no son transferibles ni negociables. Siendo PMS propietario de la tarjeta y el titular el depositario.

c). Reservándose PMS la posibilidad de retirar la tarjeta a quien la use de forma indebida o fraudulenta. O a quien incumpla las condiciones generales.

d). La trabajadora es titular de la tarjeta desde junio de 1998.

e). Se suscribió contrato de cesión de datos entre Cortefiel y PMS, por el que se acordó que PMS cedía a Cortefiel los datos relativos a la identidad del titular, con fines de control del fraude. No pudiendo hacer uso Cortefiel de cualquier otra finalidad en la obtención de dichos datos.

f). De las 59 operaciones realizadas por la actora, 5 correspondían a devoluciones, en las que no han sido devueltos los puntos Turyocio.

g). De esas 54 operaciones restantes, 9 corresponden a la actora, y otra más que ha sido realizada con la tarjeta del club Cortefiel, mientras que las 44 restantes, los titulares de la tarjeta del Club Cortefiel son distintos, siendo el total de dichas ventas de 8.857,93 euros.

h). La actora, desde el alta en la tarjeta hasta noviembre de 2008, ha acumulado un total de 144,890 puntos, equivalentes a compras efectuadas por importe de 88.604 euros, habiendo canjeado un total de 87.000 puntos, suponiendo los puntos obtenidos por la actora en el mes de noviembre de 2008, unas compras por valor de 8.470 euros.

i). Cortefiel, por razón de los puntos acumulados por la actora, ha tenido que abonar a PMS la cantidad de 1.959,35 euros. Habiendo disfrutado la actora, por ello, de estancias gratuitas en distintos hoteles. Habiendo dado la actora a otras trabajadoras la tarjeta, a fin que llevaran a cabo las operaciones correspondientes, habiendo sido identificados dichos trabajadores en la forma mencionada en la revisión del ordinal séptimo, efectuado por esta Sala.

j). La actora fue despedida por carta de 21 de enero de 2009.

Tal como ha venido siendo determinado por distintas resoluciones, y entre ellas la STSJ de Galicia de 26 de marzo de 2007, "el derecho a la intimidad tutelado en el artículo 18.1 de la CE , ha venido siendo configurado por el TC, en distintas resoluciones y entre ellas la 202/99, en el sentido de determinar que este derecho constituye una manifestación específica del derecho a la dignidad de la persona e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana". Y el derecho a la intimidad es exigible en el ámbito de las relaciones laborales, añadiendo que el poder de dirección del empresario es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva y que se reconoce, entre otros, en los artículos 33 y 38 de la CE , y artículo 20 del ET , permitiendo al empresario, entre otras facultades, el de adoptar las medidas que estime más convenientes para la vigilancia y control del cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Más esa facultad ha de producirse, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente se determina en el artículo 4.2.c del ET .

Al igual que el resto de derechos fundamentales, el derecho a la intimidad no es absoluto, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente prevalentes. Y así, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por el principio de proporcionalidad. Y a estos efectos, es preciso determinar si la medida cumple con los tres requisitos o condiciones que siguen:

-Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto. (Juicio de idoneidad).

-Si, además, es necesaria, en el sentido de no existir otra medida más moderada para la consecución de dicho propósito con igual eficacia (juicio de necesidad).

-Determinar si es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Es evidente que en el caso de autos, la determinación y cesión de datos de una empresa PMS a otra Cortefiel de referencias relativas al uso de tarjetas Turyocio por empleados de Cortefiel, por los que ésta abonó a aquélla una cantidad respetable de dinero, queda integrada dentro de los juicios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto exigibles. Y desde luego, no vulnera en absoluto el contenido de la intimidad de la trabajadora, por cuanto los datos así obtenidos no tendrán más trascendencia que los que puedan tener en el ámbito estricto de este proceso.

Pero es que, además, la medida adoptada por convenio entre ambas empresas estaba originada por la existencia de sospechas sobre el uso de dichos puntos. Idónea para la finalidad perseguida por la empresa, erradicar el uso abusivo de dichos puntos, y necesaria, dado que en caso contrario no se podría haber averiguado la realidad de los hechos. Y equilibrada, porque los datos así aportados no exceden del ámbito de este procedimiento concreto.

Debiendo descartarse de todo punto que se hubiera producido vulneración alguna del derecho a la intimidad y por extensión, se hubiera producido cualquier vulneración del contenido del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos o de la Ley de Protección de Datos, o normativa alguna de la LPL o de la LOPJ, o jurisprudencia que lo desarrolla.

En consecuencia, el motivo de recurso ha de ser desestimado.

NOVENO.- De idéntico modo, y al amparo del artículo 191 c de la LPL , se alza la representación letrada de la recurrente, al entender que se ha vulnerado el contenido del artículo 55.1 del ET , en relación con el artículo 24.2 de la CE , y jurisprudencia que lo desarrolla.

Entiende que la carta de despido, no fija las personas involucradas en las operaciones que sustentan las operaciones que fundamentan el despido operado, limitando severamente el derecho de defensa de la trabajadora. En conclusión, en la carta de despido, ha ocultado datos e información a la trabajadora, no proporcionando nombres de los titulares de las tarjetas de crédito, del Club Cortefiel, que esa información obraba en poder de la empresa, y que al desconocer dichos nombres, se ha imposibilitado a la trabajadora articular prueba testifical. Y que esa ocultación impidió a la trabajadora un conocimiento claro, suficiente, e inequívoco de los hechos que motivaban su despido. Y que evidentemente la empresa ha gozado de una posición de ventaja.

Difícilmente este argumento puede prosperar. Por un lado, porque en la revisión del ordinal séptimo, la actora ha identificado plenamente a los trabajadores de Cortefiel que pasaban la tarjeta de la actora, por lo que si sabía quienes eran, lógicamente no puede alegar indefensión, y por tanto, podría haber citado a los mismos perfectamente como testigos en el acto de juicio.

Pero es más, en el ordinal séptimo, se indica que "la trabajadora daba la tarjeta de Cortefiel a otras trabajadoras, para que llevasen a cabo la operación". De manera tal, que es perfectamente conocido por la misma, mejor que por cualquier otra persona, quien es la persona que usó de su tarjeta para llevar a cabo las operaciones denunciadas.

En la carta de despido, además, figura que "Vd-por la recurrente-, ha obtenido indebidamente puntos que le corresponden al ser su tarjeta Turyocio, la que se ha pasado a diversas compras efectuadas por distintas personas, y, posteriormente Vd se ha beneficiado de ello, obteniendo los regalos asociados al programa de puntos". Señalando específicamente las operaciones, la fecha y el importe de las que tuvieron lugar a partir de noviembre de 2008.

Tal como viene siendo establecido por reiterada doctrina, es preciso, con la carta de despido, garantizar al afectado una posibilidad real de defensa, a través de darle a conocer, en tiempo oportuno, los cargos imputados, excluyendo la alegación intempestiva que impidan preparar la acción impugnatoria, por ello, independientemente de que pudiera dársele efecto de otra manera, nuestra legislación interna, de acuerdo con lo que previene el artículo 1 del Convenio OIT ratificado por España en fecha de 18 de febrero de 1985 , señala que no puede entenderse que dicho Convenio exija mayores garantías que las establecidas por la normativa vigente, según la cual, el despido, antes de alcanzar plena efectividad, determina la necesidad que el trabajador disponga de la posibilidad de rebatir la postura empresarial, y mantener la suya propia.

Exigiéndose al empresario, que en la carta de despido, se expresen los hechos que motivan el mismo, esto es, las razones que mueven a efectuar al mismo dicha declaración de voluntad, y a poner término a la relación laboral, y la fecha en que dicha voluntad extintiva será eficaz. Por ello, es imprescindible (artículo 55.1 del ET ), que la carta de despido fije los hechos que pueden constituir la causa sancionable, de tal manera que el trabajador pueda hacer frente a los mismos de manera eficaz. Ahora bien, dicho requisito se ha interpretado en el sentido que "no se exige una pormenorizada descripción de los hechos, pero sí exige que la comunicación previa proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes cara a su derecho, y esta finalidad se incumple, cuando sólo tiene imputaciones genéricas" (STS de 3 de octubre de 1988 y ss).

En el caso de autos, es claro que la carta de despido contiene calificación jurídica del comportamiento de la trabajadora -transgresión de la buena fe contractual-, hechos en que se basa, uso por terceros de la tarjeta Touryocio, fijando las fechas y los importes, y el beneficio correlativo que se obtuvo por la trabajadora. Sin que sea preciso concretar la totalidad de trabajadores que hicieron uso de la tarjeta en cuestión, ni tampoco incorporar los fundamentos de derecho, sino que éstos quedan reservados para la demanda.

De forma, que en el caso de autos, la trabajadora ha tenido un conocimiento cabal y más que suficiente de los motivos de su despido, y el hecho concreto en que éste se basa. Por lo que ha tenido ocasión de defenderse y argüir en contra de lo manifestado en la carta de despido, -nada más fácil que comprobarlo a través del prolijo escrito de recurso-. Por lo que la carta de despido ha cumplido, y con creces, el contenido y las exigencias previstas en el artículo 55.1 del ET. Y correlativamente del artículo 24.1 de la CE , y resto de preceptos denunciados.

El motivo ha de ser rechazado.

DÉCIMO.- Como último motivo de Suplicación, se considera por la parte recurrente que en la Sentencia de Instancia, se ha vulnerado el contenido de los artículos 5.a, 20.2, 54.2 d, 55.4 y 58. 1 del ET , por infracción de la doctrina del TS, sobre graduación en la imposición de sanción concreta a la trabajadora.

Entiende que la trabajadora no ha sido sancionada, que tiene una antigüedad superior a 31 años, que la tarjeta es de carácter familiar.

En primer lugar, hemos de indicar que la actora es titular de la tarjeta, no figurando nombre de persona alguna, ni habiendo sido solicitadas otras tarjetas para personas adicionales ni miembros de su unidad familiar -ordinal tercero- de lo que se deduce que la citada tarjeta, en absoluto, es de carácter familiar.

Que de idéntico modo, -ordinal sexto- la empresa había advertido a los empleados sobre las normas de utilización de dicha tarjeta. Señalando que las funciones realizadas por la demandante, no se incluyen las operaciones con la tarjeta, de lo que se deduce que la trabajadora tenía un conocimiento más que suficiente de las condiciones de uso de dicha tarjeta, y que sin embargo, y voluntariamente las omitió.

Que del mismo modo, no sólo usó la tarjeta para beneficio propio, obteniendo una serie de puntos, que le permitieron disfrutar de estancias en distintos hoteles, sino que además, y por esa actuación de la trabajadora, la empresa para la que prestaba servicios, ha tenido que abonar a PMS la cantidad de 1.959,35 euros. Siendo dichas ventas, en razón de las cuales obtuvo los puntos, por importe de 8.857,93 euros. Correspondiendo de las 54 operaciones en razón de las cuales obtuvo puntos, 9 que fueron efectivamente realizadas por la actora, y 44 -es decir la práctica totalidad- realizadas por otras personas distintas.

En este sentido y prescindiendo de las consideraciones realizadas por los órganos unipersonales de lo Social, según sentencias aportadas por las distintas partes, hemos de valorar el contenido de la STSJ de Andalucía, con sede en Sevilla de 18 de diciembre de 2008, en relación con la misma empresa, Cortefiel, y relativa al uso de una trabajadora de una tarjeta, personal e intransferible -como en el caso de autos-, y que permitía, con su uso, la adquisición de puntos que significaban dinero de descuento de compras, que luego se acumulaban por la persona titular de la misma. Y donde se advirtieron consumos excesivos, en la medida que dicha tarjeta fue utilizada por personas distintas de su titular. Es decir, un caso prácticamente idéntico al de autos.

Y en dicha sentencia se indicaba que "el artículo 54.2.d del ET , permite al empresario a extinguir el contrato de trabajo por despido, sobre la base de un incumplimiento culpable del trabajador, así como tiene lugar el despido, en los casos de deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, y la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño de la actividad laboral. Debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad con las reglas previstas en los artículos 5.a, 20.2 del ET , de acuerdo con los principios de buena fe. Y que la trasgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato, que la buena es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limitan o condicionan el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. En que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar. Añadiendo que tampoco es precisa la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta con que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma. Indicando que la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos más que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, o malicia, en la medida que hacen tambalear los cimientos de esa confianza y no cabe duda que es justificado y adecuado el despido de la actora, que en su propio beneficio, y para la obtención fraudulenta de puntos que luego le han servido para disfrutar en su beneficio de estancias en hoteles, hacía un uso indebido de las tarjetas en cuestión, anotándose puntos por compras realizadas por ella, que no eran tales, descuentos que aplicó en su propio beneficio en forma de puntos. Y con perjuicio, además, económico de la empresa para la que prestaba servicios. Por lo que, esta conducta ha de merecer el calificativo de grave, culpable y merecedora del despido".

Aplicando esta doctrina al caso de autos, la resolución ha de ser confirmada, desestimándose en su integridad el recurso de Suplicación interpuesto. Entendiendo que en la resolución impugnada no se ha vulnerado normativa alguna ni jurisprudencia aplicable. Y que, a pesar del tiempo de permanencia en la empresa, la gravedad del comportamiento de la trabajadora, y su carácter prolongado en el tiempo, hacen que el despido efectuado por la entidad demandada sea conforme a Derecho. Sin que esta decisión vulnere el principio gradualista o la necesaria proporcionalidad entre hecho cometido y sanción.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Elisabeth , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Burgos número Tres, de 10 de mayo de 2009 , en autos 210/09, seguidos en dicho Juzgado en virtud de demanda promovida por la recurrente contra CORTEFIEL SA, en materia de despido, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.