Sentencia Social Nº 506/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 398/2013 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 398/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/002592

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0002592

SENTENCIA Nº: 506/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de VITORIA-GASTEIZ, de fecha 19 de noviembre del 2012 , dictada en autos 641/2012 y en proceso sobre DESPIDO DISCIPLINARIOy entablado por don Pelayo frente a BBVA-BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO .-D. Pelayo , ha venido prestando sus servicios para la empresa Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A , con una antigüedad de 5 de Mayo de 1978 , con la categoría profesional de técnico y un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 3.861,40 Euros.

SEGUNDO. -A la relación laboral entre las partes le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Banca publicado en el BOE de 5 de Mayo de 2012.

TERCERO .-Con fecha 30 de Julio de 2012 se hizo entrega al actor de una carta de despido con el siguiente contenido:

'Muy señor nuestro:

Por medio del presente escrito, y en base a lo dispuesto en el artículo 54 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , lamentamos poner en su conocimiento, en la forma y con los efectos previstos en el artículo 55 del mencionado cuerpo legal, que la dirección de esta Empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario.

Esta decisión está basada en la operatoria irregular llevada a cabo por usted en la Oficina-0705 Salvatierra-Agurain (Araba/Alava), en la que viene prestando sus servicios como Gestor Comercial, actuaciones de las que hemos tenido conocimiento a través del informe emitido por el Departamento de Auditoría y cuyo detalle es conocido por usted, por estar recogido en nuestro escrito de fecha 10-07-2012, respondido por el suyo, con fecha de ese mismo día y recibido el 11 también de este mes, y que sin embargo no justifica ni exime de la responsabilidad de los hechos relatados.

En concreto, ha abusado de la confianza que el Banco tenía depositada en usted al haber transgredido, de forma clara y evidente como le detallamos en párrafos siguientes, la buena fe contractual como consecuencia de su reiterado incumplimiento de las normas en el desempeño de sus funciones laborales diarias, realizando ante todo una mala práctica bancaria disponiendo de fondos de la cuenta del cliente Limpiezas Vascongadas, S.L., sin su conocimiento ni consentimiento, que posteriormente utilizaba para regularizar posiciones deudoras, retroceder gastos, etc, de otros clientes , además de manipular irregularmente esa cuenta, como si se tratara de una cuenta interna transitoria, para canalizar fondos de diversos clientes que carecían de cuenta operativa en el Banco.

A continuación le volvemos a reproducir el detalle de las irregularidades detectadas y de las que se le considera autor, una vez que se han analizado sus manifestaciones en el escrito de respuesta mencionado ( que no aportan ninguna aclaración que atenúe la gravedad de los hechos puestos de manifiesto - bien al contrario, contiene un reconocimiento explícito de sus actuaciones-), así como el contenido de los informes complementarios que se han considerado necesario recabar.

Manipulación irregular de la cuenta 0182-0705-000-69-3 de Limpiezas Vascongadas S.L.

Esta empresa cesó su actividad hace más de 10 años, dejando sin cancelar en su Oficina en aquel momento el contrato de valores 01279845 con acciones depositadas de BBVA S.A, y la cuenta operativa 0182-0705-000-69-3 en situación de abandono, cuenta que recibe trimestralmente el pago de los dividendos correspondientes a los valores depositados.

Actualmente mantiene depositadas 614 acciones BBVA S.A. con un valor de 3.088,00 €uros, y la cuenta corriente se encuentra sin saldo, habiendo modificado usted el domicilio para la correspondencia postal de ambos contratos al de su Oficia, C/ Urzábal 1, de Agurain-Salvatierra (Araba/Alava).

Desde julio de 2003, usted ha realizadoen esta cuenta 80 apuntes acreedores por 17.592,53 €uros y 231 movimientos deudores por 17.595,64 €uros, cuyo desglose se relaciona en el Anexo I ' Cuenta 0182-0705-000-00069-3 de Limpiezas Vascongadas, S.L.' efectuando todas las contabilizaciones desde un terminal de su propia oficina, abierto siempre con su número de usuario UB29699.

Usted ha venido utilizando la cuenta de esta empresa, Limpiezas Vascongadas, S.L., como una 'cuenta interna transitoria' para canalizar ingresos de otros clientes que carecían de cuenta operativa, para su posterior disposición en efectivo, o cargos de clientes cuya cuenta operativa carecía de saldo, en espera de la reposición de los fondos.

Mediante la modificación de la cuenta de destino en las diferentes apliicaciones ( Depósitos a Plazo, Fondos de Inversión, etc), ha imputado en la cuenta mencionada, 0182-0705-000-69-3, 11 ingresos a favor de clientes que habían solicitado la cancelación de sus respectivos productos y carecían de cuenta operativa, por importe de 10.529,25 €uros. De éstos, se han realizado 7 disposiciones en efectivo por 7.671,52 €uros, en un caso se ha realizado un traspaso de 1.400,00 €uros a otra cuenta del cliente y en 4 ocasiones, por 1.457,73 €uros, se han renovado los productos.

Por otro lado, usted ha abonado en la cuenta de la titular a la que nos estamos refiriendo 10 ingresos de diferentes clientes, por 1.545,94 €uros, para atender deudas pendientes de préstamos, tarjetas de crédito, recibos e impuestos, etc.

Además de la utilización de dicha cuenta como 'cuenta transitoria', ha empleado la misma para realizar traspasos a numerosos clientes en concepto de retrocesión de gastos, comisiones, etc, así como por cancelación de descubiertos, utilizando para ello los ingresos de dividendos que cobraba la sociedad, Limpiezas Vascongadas, S.L. En esta cuentaha realizado desde julio de 2003 un total de 175 apuntes deudores por importe de 2.797,11 €uros, para un número indeterminado de clientes.

Todas estas actuaciones irregulares son imputables a usted, y fueron puestas en su conocimiento en la reunión mantenida en su propia Oficina el día 20-06-2012 con el equipo de Auditoría, en presencia de su Director de Zona y su Gestora de Recursos Humanos, en la que reconoció haberlas realizado.

En consecuencia, su actuación es considerada como constitutiva de faltas muy graves de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo e infracción de las normas de la empresa y, de acuerdo con los arts. 53 y 54 del vigente Convenio Colectivo de Banca y 54.2 d) del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la decisión no puede ser otra que la de rescindir la relación laboral que le unía al Banco mediante el despido disciplinario.

Esta sanción tendrá efectos a partir de hoy, 30 de julio de 2012.

Atentamente,'

ANEXO I - CUENTA 0182-0705-000-000069-3 de LIMPIEZAS VASCONGADAS S.L

ORIGEN Y APLICACIÓN DE FONDOS

ORIGEN DE LOS FONDOS

Concepto Nº Importe

Dividendos correspondientes al período 07/2003-06/2012 39 2.672,39

Traspasos realizados de cuentas de otros clientes (2004-2011) 16 138,75

Venta de acciones para atender deudas de embargo de la sociedad (año 2007) 1 2.551,00

Aplicaciones varias (sobrante de caja Marzo 2007) 1 137,12

Ingresos realizados por otros clientes para realizar pagos varios 10 1.545,94

Ingresos procedentes de aplicaciones para clientes que carecen de cuenta operativa 11 10.529,25

Intereses acreedores (07/2003 - 06/2012) 2 18,08

Saldo anterior 3,11

TOTAL INGRESOS 80 17.595,64

APLICACIÓN DE LOS FONDOS

Concepto Nº Importe

Retrocesión sin autorización de Intereses, Comisiones, Gastos, etc y cancelación descubiertos 175 2.797,11

Pago de deudas de la sociedad (embargo año 2007) 1 2.543,65

Pagos de Impuestos de otros clientes 1 360,00

Pago de recibos de otros clientes 1 80,00

Pago de cuotas vencidas de préstamos de otros clientes 8 880,80

Pago de cuotas vencidas de tarjeta de crédito de otros clientes 7 216,23

Pagos varios 2 8,92

Disposiciones en efectivo realizadas por otros clientes 7 7.671,52

Traspaso a cuenta de otro cliente 1 1.400,00

Contratación de productos de pasivo de otros clientes 4 1.457,73

Intereses deudores (07/2003-06/2012) 24 179,68

TOTAL GASTOS 231 17.595,64

CUARTO .-El día 7 de Junio de 2012 los servicios informáticos del banco dieron la alerta acerca de la existencia de una manipulación de la cuenta de un cliente que se encontraba en presunción de abandono siendo esta la cuenta Nº 0705- 000- 000069-7 a nombre de Limpiezas Vascongadas S.L en la que constaban depositadas 614 acciones del BBVA.

QUINTO .-Tras la realización de un informe por parte del Departamento de Auditoría del Banco fechado el día 9 de Julio de 2012 con fecha 10 de Julio de 2012 por parte de la empresa se dio traslado al actor de un pliego de cargos en el que se hacía mención a la manipulación irregular de la cuenta 0182- 0705-000-69- 3 de Limpiezas Vascongadas S.L confiriéndole el plazo de tres días para que el mismo diera explicaciones

Una copia del escrito remitido al actor obra a los folios 65 a 67 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

SEXTO.- Con fecha 10 de Julio de 2012 por parte del actor se contestó a la empresa con una carta con el siguiente contenido:

'Muy Srs míos:

En contestación al informe emitido por el Departamento de Auditoría paso a informar que el inicio de esta operativa se remonta a unos 15 años estando de Director en esta Oficina Borja. Teníamos que retroceder unas comisiones a un cliente importante y no nos las autorizaron, por lo cual me dijo que las cargase en la cuenta de LIMPIEZAS VASCONGADAS, ya que dicha cuenta estaba abandonada y le constaba que la Sociedad se había extinguido. Posteriormente , quizás por costumbre, se fué haciendo rutinaria esta forma de actuar.

En cuanto a la utilización de esta cuenta como 'cuenta puente', se usaba esporádicamente cuando los clientes querían cancelar alguna EPSV o algún producto y no tenían cuenta operativa.

Quiero dejar claro que en ningún momento he sido consciente del perjuicio que podía ocasionar al Banco y que yo actuaba así pensando en beneficiar a nuestros clientes, a nuestra Oficina y en definitiva al Banco.

Lamento profundamente haber incurrido en esta mala práctica y ruego tengan en cuenta que nunca he actuado en beneficio personal. Por mi parte estoy dispuesto a resarcir al Banco con las cantidades que estime oportunas y que haya que abonar al cliente.

También ruego tengan en cuenta los 34 años de servicio y mi situación personal , con 59 años, esposa no trabajadora y una hija en la Universidad , no estando afiliado a ningún sindicato.

Atentamente.'

SÉPTIMO .-Según la norma 30.80.001 existente en el Grupo BBVA que entró en vigor el día 18 de Mayo de 2006, relativa a las cuentas que permanecen sin movimiento durante un período determinado de tiempo se consideran cuentas inactivas aquellas que permanecen sin movimiento ( excluido el propio de liquidación de la cuenta) durante un plazo igual o superior a 13 meses debiéndose hacer la identificación de estas cuentas mediante una marca o indicador para que Cuentas Personales pueda liquidarlas según la tarifa de inactivas .

OCTAVO.- De acuerdo con la norma Nº 84.00.002 que entró en vigor el 22 de Marzo de 1991 se establece un procedimiento unificado en toda la red BBVA para informar la Ministerio de Hacienda de los saldos de cuentas personales y valores depositados en la entidad que hayan incurrido en presunción de abandono siendo susceptibles de prescripción legal por abandono los valores depositados durante el plazo de 20 años .

NOVENO.- De acuerdo con la norma Nº 0030.003 que entró en vigor el 18 de Marzo de 1992 relativa a la delegación de atribuciones y operativa para retrocesiones o liquidaciones complementarias la oficina podrá llegar a autorizar regularizaciones de hasta a 60 Euros de importe unitario, el director del CBC podrá autorizar retrocesiones de carácter comercial hasta un importe de 300 Euros siendo necesaria la autorización del especialista de la territorial correspondiente a partir de este importe debiéndose registrar todas las retrocesiones efectuadas en los formularios al efecto disponibles, obteniendo en cada caso la sanción requerida al efecto .

DÉCIMO.- Desde el año 2003 el actor utilizó la cuenta titularidad de Limpiezas Vascongadas S.A Nº 0182-0705-000-69- 3 para realizar retrocesiones a favor de determinados clientes habiendo hecho un total de 175 retrocesiones cuyo listado obra a los folios 109 a 111 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido. Las retrocesiones consisten en devolver al cliente algo que se le ha cobrado y con lo que no está de acuerdo como por ejemplo una determinada comisión.

UNDÉCIMO .-Según la norma Nº 48.25.001 que entró en vigor el día 30 de Julio de 1990 relativa a fondos de inversión mobiliaria de no existir cuenta personal deberá abrirse un a cuenta 71 personalizada con el NIF del cliente y con código de producto 1385 ( acreedores varios).

DUODÉCIMO.- El actor utilizó desde Junio de 2003 la cuenta titularidad de Limpiezas Vascongadas S.A Nº 0182-0705-000-69- 3 para canalizar fondos de diversos clientes que carecían de cuenta operativa con el banco habiéndola utilizado como cuenta interna transitoria para canalizar ingresos de clientes que carecían de cuenta operativa para su posterior disposición en efectivo, en lugar de abrir una cuenta 71 o realizar cargos de clientes cuya cuenta operativa carecía de saldo en espera de la reposición de los fondos.

DECIMOTERCERO .-La empresa Limpiezas Vascongadas S.L cesó su actividad hace más de 10 años dejando sin cancelar en la oficiana 0705 de Salvatierra- Aguirain en aquél momento el contrato de valores 01279845 con un número de acciones depositadas de BBVA SA y la cuenta operativa 0182- 0705-000-69-3 en situación de abandono, recibiendo trimestralmete esa cuenta el pago de los dividendos correspondientes a los valores depositados.

DÉCIMOCUARTO.- El actor ha realizado las prácticas que se recogen en la carta de despido no habiéndose apropiado de ningún tipo de cantidad.

DÉCIMOQUINTO.- La sucursal de Salvatierra- Agurain pasó una auditoría el día 1 de Marzo de 2007 que finalizó el 12 de Abril de 2007 y el día 18 de Mayo de 2009 que finalizó el 15 de Julio de 2009. En la citada sucursal junto con el actor presta servicios el director de la sucursal.

DÉCIMOSEXTO.- El actor no es , ni han sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

DECIMOSÉPTIMO .-Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 28 de Agosto de 2012 que fue instado el día 10 de Agosto de 2012 , terminando el acto sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta D. Pelayo contra la empresa BBVA BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A y en consecuencia declaro la IMPROCEDENCIA del despido que la empresa realizó en la persona del actor con fecha de 30 de Julio de 2012 , debiendo las partes pasar por esta declaración y en consecuencia condeno a la empresa BBVA BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A a su opción, o a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 30 de Julio de 2012 o a abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 162.178,8 Eurosy sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 126,95 euros diarios.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. , el cuál fue impugnado por el señor Pelayo .

CUARTO.-En fecha 4 de marzo de 2013, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 5 de marzo, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 19 de marzo, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante BBVA) plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha declarado improcedente el despido disciplinario que actuó de don Pelayo con fecha de efectos del día 30 de julio de 2012 y en relación con la actuación irregular que el actor hizo en una cuenta corriente en la sucursal que en Salvatierra-Agurain tiene tal banco.

Se le imputaba transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza y la Magistrada considera probados los hechos imputados en la carta de despido, reconocidos por el propio demandante ya al dársele traslado de la auditoría y entendiendo injustificable la conducta, resalta que concurren circunstancias que determinan la ponderación de excesiva de la sanción de despido impuesta, que es la mas grave de las previstas para realizar el poder disciplinario empresarial previsto legalmente, lo cuál entiende que no se acomoda con la propia entidad y circunstancia de la conducta sancionada. También resuelve sobre otros alegatos planteados por las partes (prescripción extintiva de la facultad sancionatoria empresarial, insuficiencia de la descripción de lo imputado en la carta de despido, conocimiento empresarial previo de los hechos, etc.) sobre los que no se abunda en el recurso, por cuanto que la controversia que se suscita en el recurso no tiene conexión con los mismos y si solo con respecto a la conclusión de sanción excesiva.

Dicha parte recurrente manifiesta su discrepancia con tal pronunciamiento en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque y que se califique tal despido como procedente, con absolución de dicha de la demanda contra ella dirigida.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero, pretende la reforma del décimo hecho probado de la citada resolución y la ampliación del decimocuarto. En el segundo, considera indebidamente inaplicado al caso el artículo 54, punto 2, letra d del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), sus artículos 5, letra y 20, punto 2 en relación con el artículo 53, punto 1 del convenio colectivo de banca, que sería el XXII, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 5 de mayo de 2012.

El señor Pelayo presenta un escrito de impugnación de tal recurso en el que se opone a ambos motivos de impugnación y termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, con condena en costas de la recurrente, incluidos los honorarios de letrado.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- Reforma del décimo hecho probado de la sentencia.

Formalmente, lo que la recurrente pretende es añadir a al hecho probado que el importe de las ciento setenta y cinco retrocesiones que hizo el demandante suponen un importe total de 2.797,11 euros.

Lo que es cierto y la propia Juzgadora así lo considera, pues en el decimocuarto hecho probado da por acreditado lo imputado en la carta de despido, donde se indica tal cuantía. Por tanto, no procede tal adición.

Materialmente y en el desarrollo del motivo, la recurrente va mas allá y claramente indica que lo que considera es que tales retrocesiones suponen un perjuicio económico para el banco y que valora exactamente en tal importe, si bien luego no expresa tal cuantificación a la hora de proponer el texto alternativo.

En todo caso y como en definitiva se trata de decidir sobre un extremo fáctico, cual es el de si hubo o no perjuicio económico para el banco y en qué cuantía y como sobre ello versa también la adición pretendida del decimocuarto hecho probado en este mismo motivo de impugnación, procedemos a resolver sobre ello en este punto de la sentencia, para relegar en el siguiente fundamento de derecho la ponderación de todos los elementos fácticos concurrentes a la hora de realizar la ponderación en derecho de la sanción impuesta desde el obligado respeto al principio de proporcionalidad entre conducta laboral y sanción disciplinario que la Juzgadora resalta y las partes asumen.

Para afirmar tal perjuicio, la recurrente aduce tres pruebas: los propios listados donde constan aquellas retrocesiones, el informe de auditoría bancaria interna y un escrito del propio señor Pelayo .

1.- Los listados lo que hacen ver es la realidad de tales retrocesiones, no si las mismas eran o no procedentes.

2.- El informe de auditoría indicado valora lo que considera el 'quebranto' económico en tal cantidad, valorando como indebidas todas ellas.

3.- El escrito del demandante, al que alude el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, se refería a todas las imputaciones contenidas en la carta de despido y no en modo concreto y expreso a las imputaciones y no cabe entender que con ello se asuma tal perjuicio económico en concreto, sino un general ofrecimiento de resarcir 'motu propio' las cantidades económicas que el banco considerase oportunas, según se lee literalmente.

Y es que, en realidad, una cosa es que el señor Pelayo , gestor comercial con categoría profesional de técnico, según es indiscutido entre las partes, no tuviese autorización para realizar las retrocesiones que hizo y otra es que en sí mismas, las que realizó fuesen correctas o no las mismas.

En efecto, según es pacífico entre partes (aspecto inatacado de este hecho probado décimo) la retrocesión presupone que el banco ha cobrado previamente algo al cliente (comisión por servicios bancarios caracterizadamente) y consiste en devolverle tal cantidad por el banco al cliente.

Pues bien, la impugnante afirma y así expresamente asume la recurrente que el demandante no obtuvo beneficio económico alguno para sí con la irregular conducta imputada y probada. Por tanto, tales operaciones solo puede perjudicar al banco y beneficiar al cliente, no al demandante, que se asume no obtuvo ganancia personal alguna, como se ha dicho.

Y tal perjuicio y correspondiente beneficio solo se produce en los casos en que la retrocesión no estuviese justificada en sí misma, desde tal perspectiva cliente-banco, con independencia de la falta de autorización de quien la realice. Si estuviese justificada, ya la realizase el demandante, ya el director de su sucursal, el CBC o el especialista de la territorial (según el indiscutido hecho probado noveno estos últimos son los que están autorizados para hacerlas, según cantidades) no existiría perjuicio alguno para el banco. Si no tuviese tal legitimidad, ya la realizaran estas personas, ya el demandante, habría perjuicio para el banco.

Y en este punto, no tenemos elemento alguno para saber si los ciento setenta y cinco casos estaban justificados, o no lo estaba ninguno o solo estaban varios o en qué proporción, sin que nos sirva aquella auditoría, que no contiene pronunciamiento expreso y explicado sobre cada uno de esos casos.

Moviéndonos en el ámbito de lo mas probable, suponemos que habría de todo, es decir: supuestos en que estuviesen justificados y otros en que no.

En todo caso, la prueba que indica el recurrente no permite cuantificar en concreto el perjuicio real, pero en todo caso consideramos que tal perjuicio no llega a la cuantía que pretende la parte recurrente. Partimos de esto último en el abordaje de la calificación jurídica del despido.

2.- Ampliación del décimocuarto hecho probado.

Formalmente se pretende añadir a tal hecho probado que la conducta del actor ha supuesto perjuicio económico al banco y éste lo es por el importe de los indicados 2.797,11 euros.

Se basa en los mismos elementos de prueba que en el caso anterior y nos remitimos a lo dicho en relación a la reforma del décimo hecho probado.

Pero en este caso, al argumentar vuelve a introducir calificaciones y así no se duda en decir que el demandante 'ha sustraído' tal cantidad, bien que no lo predica como sustracción al banco, sino al cliente titular de aquella cuenta abandonada y sobre la que operó el señor Pelayo .

Ya se ha dicho que no cabe hablar de beneficio económico alguno para el actor, como, con cierta contradicción con lo anterior, incluso asume tal recurrente al proponer la versión alternativa de tal hecho probado decimocuarto y que si que suponemos que hay perjuicio económico para el banco, pero ignoramos su importe.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Partimos de la exégesis que se contiene en la sentencia recurrida de la regulación legal del despido disciplinario, del concepto de transgresión de la buena fe contractual y de abuso de confianza que se contienen en el artículo 54, punto 2, letra d del Estatuto de los Trabajadores y de la condición grave y culpable que todo despido ha de tener, según se deduce del punto 1 de tal artículo se contiene en la sentencia recurrida, así como del obligado de la mal llamada doctrina gradualista en materia de despido disciplinario y que en realidad es una línea jurisprudencial que impone la exigencia del respeto al principio de proporcionalidad entre la conducta cometida por el trabajador y la sanción disciplinaria impuesta por el empresario, lo que obliga a considerar todas las circunstancias del caso.

En tal sentido, un resumen adecuado de todo ello, incluso de varios despidos en el propio sector bancario lo encontramos en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009 , de la que partimos.

Y en trance de decidir, hemos de considerar en primer lugar que la recurrente solo se centra en una de las variadas imputaciones contenidas en la carta de despido y de las conductas que se dan por probadas en la sentencia recurrida. Se trata de las retrocesiones que hizo el demandante. Solo sobre las mismas se pretende la declaración de procedencia y por tanto, solo al examen de tal conducta se ciñe esta sentencia.

Pues bien, debemos ponderar todas las circunstancias del caso y entendemos relevante al efecto señalar lo siguiente:

1.- Las retrocesiones presuponen un previo cargo que el banco hace al cliente por diversos conceptos (servicios bancarios, etc.) y que se considera que, no siendo procedente lo cobrado, se devuelve la cantidad cargada al cliente.

2.- Las retrocesiones probadas en el caso se comenzaron a realizar en julio de 2003 y hasta julio de 2012, fueron un total de ciento setenta y cinco y la suma de todas ellas supone un importe de 2.797,11 euros devueltos al cliente y primero cobradas por el banco.

3.- Se ha de destacar que el demandante, gestor comercial, trabajaba con otro en aquella sucursal, el director de la misma. Es decir, que la sucursal era solo por ellos dos atendida.

4.- La operativa interna marca que es el director quien puede realizar tales retrocesiones hasta sesenta euros, el CBC hasta trescientos y un especialista de la territorial en importes mayores, debiendo utilizarse concretos formularios, que no se utilizaron. El demandante tampoco estaba autorizado de forma expresa.

Por tanto, es claro que actuó en contradicción con tal régimen interno en esas operaciones.

5- El demandante no obtuvo beneficio económico alguno de tales operaciones. Ello es asumido de forma pacífica entre partes.

6.- Las citadas retrocesiones o no perjudicaron a nadie, porque efectivamente procedían o perjudicaron al banco, si no procedían. No constando su procedencia o improcedencia en cada uno de los ciento setenta y cinco casos, suponemos que habría casos en que si o en que no, pero no cabe afirmar que todas ellas eran improcedentes o que todas ellas fuesen procedentes.

7.- No se advirtieron las mismas en las dos auditorías de oficina que se hicieron en los años 2007 y 2009.

8.- El señor Pelayo ha trabajado mas de treinta y cuatro años para la demandante sin que conste sanción alguna u otro tipo de irregularidades.

Y en esta circunstancia, coincidimos plenamente con la calificación realizada por la Magistrada autora de la sentencia recurrida ya que, si bien la conducta era sancionable, pues reiteradamente y durante años el demandante ha incumplido la operativa interna sobre este tipo de operaciones, también se ha de valorar que no cabe afirmar el perjuicio de la empresa en el importe que se pretende, aunque suponemos que alguno se ha producido, debiendo considerarse muy relevante la asumida de consuno falta de beneficio económico en el infractor, su antigüedad en la empresa y ausencia de previos antecedentes o incidente alguno con la empresa, a lo que se añade la propia naturaleza de la retrocesión, el escaso importe de cada una de las operaciones de retrocesión en sí mismas, la propia operativa dentro de la sucursal y resto de circunstancias mencionadas, que nos hacen considerar como de desproporcionada la sanción impuesta en relación con la falta cometida.

CUARTO.- Costas y depósitos.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en cuatrocientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Se ha de acordar en cuanto a depósitos y avales lo dispuesto en el artículo 204 de la misma Ley .

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia de fecha diecinueve de noviembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Vitoria-Gasteiz en los autos 641/2012 seguidos ante el mismo y en los que también es parte don Pelayo .

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar cuatrocientos euros en concepto de honorarios de letrado del impugnante, abogado señor don Imanol Sáenz Mendizabal.

Acordamos la pérdida e ingreso en la Hacienda Pública del depósito necesario realizado para recurrir y el mantenimiento de la garantía prestada para el cumplimiento del fallo, hasta que en ejecución de tal fallo se decida sobre su devolución o realización.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-398.13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-398.13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.