Sentencia Social Nº 5060/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 374/2004 de 04 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

sa

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 4 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5060/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Natur Cresa, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 7 de febrero de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 374/2004 y siendo recurrido -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Konstruk Visam S.L, Gregorio y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de mayo de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por NATUR CRESA, S.L. frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Gregorio Y KONSTRUC VISAM, S.L. sobre Recargo de Prestaciones debo

absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones declarativas y de condena ejercitadas frente a las mismas y confirmo la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4 de Febrero de 2004"

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.-El día 12 de julio de 2002, D. Gregorio , trabajando contratado por KONSTRUK VISAM, S.L, se encontraba sobre las 16.00 trabajando como pintor en la obra sita en la C/ Alberes n° 29 de Barcelona. La empresa KONSTRUK VISAM, S.L había sido contratada por NS FAÇANES SEGURES SL (actualmente NATUR CRESA, S.L), empresa que se dedicaba a la construcción y era la empresa principal de la obra, que la tenía adjudicada por la promotora la Sra. María Dolores . Los trabajos que estaban contratados eran la realización de trabajos de restauración, albañilería, estuco, limpieza y pintura, siendo el concreto objeto del contrato la restauración de exteriores (fachadas, techos y vallas de la calle), de un pequeño edificio sito en la referida C/ Alberes nº 29 de Barcelona. (hecho no controvertido).

2.- El plan de Seguridad suscrito en Marzo de 2002 por la empresa principal (la actora) lleva como título "Reparaciones puntuales en las cuatro fachadas de la torre, obra : C/ Alberes n°29. En los apartados de "Instalaciones de la obra" y "Ejecución de la obra" se describen las acciones o reparaciones concretas a realizar en las fachadas siendo la única referencia a la seguridad de la obra la que se hace en el apartado de "Ejecución de la obra" donde tras la mención a "fachada 4 caras torre", se consigna el andamio: montaje y desmontaje, por parte de empresa especialista subcontratada, de andamio metálico tubular, así como de los medios auxiliares de protección y seguridad. Tanto la actora como la contratista aceptaron el Plan de Seguridad redactado por NS FAÇANES SEGURES, S.L. El seguimiento y control de la ejecución de los trabajos se llevaba a cabo por la dirección facultativa de la obra. (el Plan de Seguridad se ha aportado a autos, folios n° 21-ss; informe de inspección de trabajo en los folios n°66-ss).

3.- El administrador de KONSTRUK VISAM, S.L, el Sr. Luis Pedro , había dado instrucciones al Sr. Gregorio sobre los trabajos que tenía que hacer en la fachada del edificio que daba a la C/ Algarbes, perpendicular a la C/ Alberes, que consistían en repasar y pintar la pared. Cumpliendo lo encomendado D. Gregorio , debido a que la C/ Algarbes es de pendiente pronunciada, y no había instalado un andamio, colocó una escalera manual portátil de unos 2,20 metros, apoyada contra la pared, sin más sujeción, con la consiguiente falta de estabilidad que implica la inclinación del terreno. El trabajador no llevaba puesto cinturón de seguridad u otra medida de protección individual para evitar la caída. Colocado el trabajador a una altura de 1,20 metros respecto al suelo de la jardinera existente, se desequilibró cuando estaba trabajando cayendo a la jardinera y después, desde el final de la construcción de la zona ajardinada al suelo. (se colige de las declaraciones de los implicados en el procedimiento penal, declaraciones testificales e interrogatorio de partes en juicio y del informe de inspección de trabajo).

4.- Como consecuencia de dicho accidente el trabajador accidentado sufrió fractura luxación central de cadera derecha, contusión y herida contusa en codo derecho y hematuria postraumática, (informe de inspección de trabajo en los folios n°66-ss).

5.- La Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por resolución de fecha 4 de Febrero de 2004, acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa demandante, así como con cargo a KONSTRUCK VISAM, S.L. al considerarla responsable del accidente (folios nº 70-71).

6.-La empresa KONSTRUCK VISAM, S.L., se ha conformado con la resolución dictada por el INSS, de la que no consta que la haya impugnado.

7.-Por la empresa actora se interpuso reclamación previa contra la referida resolución que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 4/11/2004. (Expediente Administrativo)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnaron D. Gregorio y la empresa Kronstruk Visam S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda de la empresa demandante, en la que pretendía se dejase sin efecto la responsabilidad solidaria impuesta por resolución de 4 de febrero de 2004, en el recargo del 30% sobre las prestaciones de la Seguridad Social, por omisión de medidas de seguridad en accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado el dia 12 de junio de 2002.

Frente a ella se alza el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa demandante, pretendiendo la revisión del relato histórico, con amparo en lo previsto en el artº 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , a fin de que se sustituya la redacción original del hecho segundo, por otra con el siguiente contenido: " El administrador de KONSTRUK VISAM, SL., Don. Luis Pedro , había dado instrucciones al Sr. Gregorio sobre los trabajos que tenía que hacer en la fachada del edificio que daba a la calle Algarbes, ..., que consistían en pintar y reparar la pared, pese a no haber recibido ordenes de la dirección facultativa contratada por la empresa NATUR CRESA, SOCIEDAD LIMITADA, de iniciar los trabajos en la fachada exterior, por no haberse finalizado aun los trabajos en las fachadas de la vivienda. Cumpliendo lo encomendado D. Gregorio , debido a que la c/ Algarbes era pronunciado y que no había instalado un andamio tubular

previsto en el plan de seguridad elaborado por Natur Cesa, S.L. y aprobado por Konstruk Visam, S.L. por cuanto no estaba prevista la iniciación de las obras de la fachada exterior en dicha fecha, colocó (desoyendo ordenes Don. Luis Pedro y la recomendación de su compañero D. Imanol ) una escalera manual portátil de unos 2,20 metros, apoyada contra la pared, sin más sujeción, con la consiguiente falta de estabilidad que implica la inclinación del terreno. El trabajador no lleva puesto el cinturón de seguridad u otra medida de protección para evitar la caída, pese a existir en el centro de trabajo por haberlos así facilitado la dirección facultativa de Natur Cresa. SL y exigir su utilización. Colocado el trabajador a una altura de 1,20m. respecto al suelo de la jardinera existente, se desequilibró cuando estaba trabajando cayendo a la jardinera y después, desde el final del a construcción de la zona ajardinada al suelo).

En apoyo de su pretensión revisoria cita el contenido de los folios 121 a 128 y 139 a 152, de su propio ramo de prueba, que incorporan plan de seguridad y salud, contrato de prestación de servicios entre Façanes Segures S.L. y Kronstruk Visam S.L. de fecha 8-4-2002 y fotocopias de proceso penal seguido ante el Juzgado de instrucción nº 24 de esta ciudad.

El motivo no puede acogerse . Aparte de la cita incorrecta del hecho que habría de revisarse, que sería el tercero no el segundo, el recurso de Suplicación es extraordinario, en el sentido que sólo procede frente a determinadas resoluciones, por motivos especificos y a través de limitados medios de prueba para acreditar el error en la apreciación de la prueba ( artículos 189, 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ) de tal suerte que el Tribunal competente a la hora de decidir no se halla en la misma situación que el Juzgador de instancia, como si de un recurso de apelación se tratara. El último de los preceptos citados exige en su apartado 3º que " se señale de manera suficiente para que sean identificados los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca". Esta exigencia se ha concretado jurisprudencialmente, en relación con el artículo 205 d) de la propia ley , de semejante contenido, en el sentido que la "cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad revisoria"( s.s. T.S. 16-5-1986,23-6-1988 y 14-7-1995 ); que " la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas"( s.s.26-9-1995 y 19-12-1988 ); añadiéndose en otras que " la parte recurrente debe señalar el punto especifico del contenido de cada documento para poner de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que demuestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone" ( s.s.23-9-1988 y 3-5-2001 ). Como compendio de tal doctrina, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-2-2002 explicita:" se requiere la designación de forma concreta de los documentos que demuestren la equivocación del Juzgador y se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos; sin referencias genéricas.

Por lo antes reseñado, en el supuesto de autos, está posición de citas y consideraciones genéricas, de oposición al relato histórico es la adoptada por la recurrente, sin que la referencia a prueba testifical sea hábil a efectos revisorios, al no ser medio de prueba idóneo al respecto (S.T.S. 30-4-1999 ).

SEGUNDO.-Con correcto amparo procesal en el artº 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula por la recurrente censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida del artº 93 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artº 153 de la Ordenanza General de la Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues, a su entender, había quedado acreditado que se adaptaron por su parte las medidas de seguridad adecuadas y se habian puesto a disposición de los trabajadores las individuales necesarias para prevenir el riesgo de caidas. Cuando se produjo el accidente, afirma la recurrente, el trabajador se hallaba fuera del ámbito de control y responsabilidad propios de la misma. Que aquel se produjo en definitiva por imprudencia temeraria del trabajador que, a su vez, trasgrediera una minima pericia profesional que por su antigüedad debiera acreditar y exigible a cualquier persona un tanto previsora.

El motivo no puede acogerse. La cita de los preceptos supuestamente infringidos es incorrecta ya que, atendida la fecha del accidente de trabajo, el artº 93 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Decreto 2065/1974 de 30 de mayo ha sido sustituido por el artº 123 del actual aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio y el artº 153 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el trabajo de 9-3-1971 incluido en el Titulo III, ha sido expresamente derogado por la Disposición Derogatoria única de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . Pese a ello y en aras al principio constitucional de tutela judicial efectiva, recogido en el artº 24-1 de la Constitución Española , se examinará el motivo.

El recargo de prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas por falta de medidas de Seguridad impuesto en el artº 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , cuando deriva de la omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes del accidente o enfermedad profesional, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por (normas reglamentarias) respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

Como ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, en sentencias de 15-7-92, 8 de marzo y 27 de abril de 1994 , "la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas,

atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere", elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores los arts. 14 y 15 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son cirterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificados por España en 26-7-1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores".

El Tribunal Supremo ha insistido en el carácter punitivo que tiene el recargo y en atención a ello que haya de ser aplicado en forma restrictiva, previa demostración de que se ha producido infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo, así tipificada, y que el resultado lesivo o dañoso esté ligado, en lógica relación de causalidad, con aquella.

En el supuesto de autos, la empresa recurrente hace especial hincapié para la exoneración de responsabilidad solidaria pretendido, el hecho que era la empresa subcontratada quien había asumido el control y la responsabilidad en la adopción de las medidas de seguridad, sin que ella hubiera de mantener aquel. Tampoco tal alegación puede sostenerse con consistencia. Ambas empresas desarrollaban una misma actividad y en tales supuestos, según expone la sentencia de 5-5-1999 dictada por el Tribunal Supremo en recurso de casación para unificación de doctrina "es por tanto el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene, lo que determina, en caso de incumplimiento, la extensión a aquella de la responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un centro productivo que se encuentra bajo su control". Esta doctrina se reitera en la más reciente de 22-11-2002. Ello no supone sino estricta aplicación de la previsión del artº 24-1.2 y 3 y 42-2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre precitada. La ahora recurrente no ha probado la exclusiva asuminción por la codemandada de la adopción de las medidas de seguridad y el control sobre su cumplimiento y ello conlleva la extensión de responsabilidad solidaria a la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa Natur Cresa S.L. frente a sentencia de fecha 7 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de esta ciudad, en autos 374/2004, seguidos a instancia de aquella contra Konstruk Visam S.L, Gregorio , INSS y T.G.S.S, sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social, que confirmamos íntegramente.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito prestado para recurrir y al pago de las costas causadas con incluir de los honorarios de los Letrados de las partes recurridas impugnantes en cuantía de 300 euros para el de D. Gregorio y de 120 euros para el de Konstruk Visam S.L.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.