Sentencia Social Nº 5065/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1497/2014 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939 Fax: 881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2013 0000190 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001497 /2014 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000064 /2013
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Antonia
GRADUADO/A SOCIAL: VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veinticuatro de Septiembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1497/2014, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 64/2013, seguidos a instancia
de Antonia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Antonia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinticuatro de Enero de dos mil catorce .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Antonia , con D.N.I. n° NUM000 , nacida el NUM001 de 1959, afiliado al Régimen general de la Seguridad Social, como consecuencia del desempeño de su profesión de Oficial 21 guillotina fábrica de chapa.

SEGUNDO.- Iniciado el expediente de incapacidad permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de fecha 5 de diciembre de 2012 declaró a la trabajadora no afecta de Incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Contra dicha resolución se presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 9 de enero de 2013.

TERCERO.- La base reguladora es la de 649,68 euros, y la fecha de efectos el 5 de diciembre de 2012.

CUARTO.- Dª Antonia padece el siguiente cuadro clínico residual: 'Hernia discal L5S1 antigua y no quirúrgica. Ansiedad muy discreta. Agudeza visual de 0,160 y de 0,600'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Antonia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual de Oficial 2ª guillotina fábrica de chapa, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaración, y a abonar a la demandante la cantidad equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 649,68 euros.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS contra la sentencia de instancia que estimó la pretensión subsidiaria deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de total o subsidiariamente parcial, construyéndolo a través de dos motivos de Suplicación, amparados en el art. 193 b ) y c), respectivamente, de la LRJS , estimando que las dolencias que padece la actora no la incapacitan de manera permanente y parcial para ejercer su profesión habitual de oficial 2ª guillotina en fábrica de chapa y discutiendo asimismo la base reguladora de la prestación.



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso se pretende que el hecho probado tercero se modifique para decir que: ' La base reguladora de la IPT asciende a 649,68 euros y la de la IPP a 98,89 euros y la fecha de efectos es de 5 de diciembre de 2012'. Y ello con base a los folios nº 57 y 65 de los autos. Pero no procede acceder a la revisión relativa a introducir la base reguladora de la IPP teniendo en cuenta que es precisamente la cuestión objeto de discusión, de modo que su introducción en el relato fáctico predetermina el fallo. Si procede acceder a incorporar la fecha del hecho causante.



TERCERO. - La censura jurídica que hace el recurrente alegando la infracción del art. 137 3º de la Ley General de la Seguridad Social no debe prosperar, por cuanto el cuadro patológico que la actora presenta, descrito en el incombatido ordinal cuarto del relato histórico de la sentencia de instancia y que consiste en 'hernia discal L5S1 antigua y no quirúrgica, ansiedad muy discreta; agudeza visual de 0,16 y de 0,6', sí debe producir el efecto jurídico que niega la entidad recurrente, ya que las limitaciones orgánicas y funcionales que la dolencia descrita provocan en la actora encuentran la protección dispensada en el precepto legal que, como infringido, invoca la parte recurrente teniendo en cuenta la agudeza visual descrita.

A los defecto visuales han de aplicársele los parámetros valorativos que se contienen en el Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto 22/06/56, que pese a su derogación tiene muy apreciable valor orientativo (entre las últimas, las SSTSJ Galicia 22/4/05 R. 3857 , 21/09/04 R. 367/04 , 14/03/03 R.

2936/02 , 10/02/03 R. 2228/02 , 07/11/02 R. 243/02 , 02/11/01 R. 5489/00 , 18/10/01 R. 4866/00 , 19/09/01 R. 3802/00 , 14/05/01 R. 1555/00 , 19/04/01 R. 3064/98 , 19/01/01 R. 4783/99 , 13/12/00 R. 4129/99 ...). Y conforme a cuyo artículo 41: 'En todo caso, tendrán tal consideración [IPA] las siguientes: [...] d) La pérdida de visión de un ojo, si queda reducida en el cincuenta por ciento o más la fuerza visual del otro'; en tanto que se dispone en el artículo 38 'En todo caso se considerarán como incapacidad permanente y total para la profesión habitual las siguientes: [...] e) La pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro en menos de un cincuenta por ciento'. Y es incapacidad permanente parcial, la pérdida de la visión completa de un ojo si subsiste la del otro, lo que en este caso prácticamente se produce, pues en el ojo más afectado, la agudeza visual que conserva es de 0,16, es decir, prácticamente una décima.

También aplicando la Escala de Wecker resulta un porcentaje que justifica el grado de parcial. Así según dicha Escala, entre el 24 al 36% estamos ante una incapacidad permanente parcial, resultado de combinar la agudeza visual del ojo sano y la del ojo peor. Y en este caso combinando 0,6 del ojo sano y el 0,16 del ojo peor en la escala antes citada el resultado es de 36%, que entra de lleno en el grado de incapacidad permanente parcial.

Por último, la falta de visión en un ojo puesta en relación con una profesión que requiere precisamente de visión bilateral durante toda la jornada de trabajo, como es la de oficial 2ª en una fábrica de chapa, determina en definitiva que sea procedente el grado de incapacidad permanente parcial y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución, como queda dicho, no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae; procediendo, por tanto, con desestimación de éste, a confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- Por último, la parte recurrente denuncia infracción del art. 9 del Decreto 1646/1972 . Dicho precepto, establece que 'los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez'.

Como señaló la STS de 29 de abril de 2004 (Recurso: 821/2003 ), 'para obtener la indemnización de 24 mensualidades de la IPP (repetimos, cuando de retribución mensual se trata) bastará, en la práctica, con multiplicar por 24 la mensualidad equivalente a la base de cotización del mes anterior al inicio de la IT'.

En este caso, como la IPP no ha ido precedida de una IT, no es posible acudir a ese criterio, sino como alega el INSS a la base de cotización existente en la fecha del hecho causante, o en el mes inmediatamente anterior para atender así a una base mensual completa; no constando, sin embargo, la base de cotización de diciembre de 2012 ni de noviembre de 2012, si consta la de octubre de 2012, la que se mantiene en la fecha del hecho causante, pues se ha acreditado que en ese momento la trabajadora está cotizando por una hora de trabajo diario como empleada del hogar, profesión ésta que realiza desde julio de 2012, compatibilizando dicho trabajo con el subsidio por desempleo desde enero de 2012. Por otro lado, la base reguladora reconocida en la instancia es la correspondiente a la IPT, lo que no se ajusta a derecho, pues como hemos visto, la base reguladora de la IPP atiende a otros criterios. De este modo, acreditado que la trabajadora en la fecha del hecho causante cotizaba por una base de cotización de 98,89 euros, ésta será la que procede reconocerle en la instancia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Lugo , en proceso promovido por doña Antonia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida declarando que la base reguladora de la IPP reconocida a la actora asciende a 98,89 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.