Sentencia Social Nº 5067/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1372/2007 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 05067/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101429, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001372 /2007

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: MINERALES Y PRODUCTOS DERIVADOS S.A.

Recurrido/s: Simón , INSS , TGSS , CONTRATAS JUAN VAZQUEZ S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000360 /2006

SENTENCIA Nº: 5067/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintiuno de Diciembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001372 /2007, formalizado por el Letrado RAFAEL FELGUEROSO VILLAR, en nombre y representación de MINERALES Y PRODUCTOS DERIVADOS S.A., contra la sentencia de fecha once de setiembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000360 /2006, seguidos a instancia de Simón frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social Y Tesorería General de la Seguridad Social, representados por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, MINERALES Y PRODUCTOS DERIVADOS S.A., CONTRATAS JUAN VAZQUEZ S.A., parte demandada, en reclamación de JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de setiembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

El actor, nacido el 7 de marzo de 1946 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación con efectos del 28 de diciembre de 2005. Se dictó resolución el 23 de enero de 2006 en la que se le reconocía una pensión de 1333,52 € calculada sobre una base reguladora mensual de 1307,37 € y un porcentaje del 102%; para el cálculo de la base reguladora se tuvieron en cuenta las cotizaciones entre diciembre de 1990 y noviembre de 2005. Presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 21 de abril.

La demanda se interpuso el 1 de junio.

El actor fue despedido por la empresa Construcciones Juan Vázquez con efectos del 1 de enero de 1992 e impugnó la medida para lo que presentó demanda frente a las ahora demandadas, solicitando que se declarara la cesión ilegal de trabajadores, que correspondió al Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, autos nº 1730/91 que concluyó por sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de 11 de marzo de 1994 que desestimó el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia en la que se declaraba la existencia de una cesión ilegal del actor y otros trabajadores, reconociendo su derecho a integrarse como trabajador fijo de la plantilla de Minersa con efectos desde el momento inicial de la cesión que para el actor se fija en el 1 de julio de 1988, fecha que se declara probada de inicio de la relación laboral. Fue readmitido el 6 de abril de 1995.

El 16 de mayo de 1994 el actor instó la ejecución de la sentencia ante el Juzgado Social nº 3 de Gijón que dictó Auto el 15 de julio de 1994 acordando la misma correspondiente al trabajador cobrar la indemnización por lucro cesante en la cuantía equivalente a los salarios dejados de percibir hasta que la readmisión tuvo lugar; concluyó por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de 8 de noviembre de 1996 que desestimó el recurso interpuesto sobre el importe de la indemnización. Al trabajador le hubiera correspondido percibir los salarios siguientes de haberse ejecutado la sentencia desde que fue despedido:

Año 1992-8450,11 € brutos, 8027,60 € netos.

Año 1993-9940,24 € y 9244,42 € respectivamente.

Año 1994-13191,60 € y 11608,60 € respectivamente.

Año 1995 (tres meses)-3608,01 € y 3102,89 € respectivamente.

La diferencia en las cotizaciones en los periodos de enero a mayo de 1992, diciembre de 1993, enero a diciembre de 1994 y enero a marzo de 1995, es de 16.213,48 €. Si a la cotización tenida en cuenta por el Inss sumamos esta diferencia, la base reguladora mensual de la pensión de jubilación sería de 1384,57 € y el importe de la pensión de 1412,26 €.

La empresa Juan Vázquez S.A. presentó expediente de regulación de empleo nº 553/1991 en el que se autorizó la extinción del contrato de trabajo del actor, que fue declarado nulo por sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 24 de enero de 1995 al ser trabajador fijo de la empresa Minersa con efectos desde el 1 de julio de 1988.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo social nº 2 de Oviedo declara que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor asciende a 1384,57 € y la pensión resultante a 1412,26 €, condenando ala empresa MINERSA a responder de la diferencia con la reconocida por el INSS, sin perjuicio de que el ente gestor anticipe el abono de la prestación. El pronunciamiento judicial, que absuelve a la empresa codemandada, JUAN VAZQUEZ S.A., da respuesta a la demanda interpuesta, reclamando el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación en cuantía acorde con las cotizaciones que la empresa MINERSA debió ingresar, si hubiera cumplido sin demora la sentencia que, ante la existencia de una cesión ilegal del trabajador, declaró su obligación de integrar al demandante en su plantilla.

La empresa condenada recurre en suplicación y en el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la supresión del ultimo inciso del hecho tercero de los declarados probados en la sentencia de instancia, donde están recogidos los salarios a percibir por el trabajador de la empresa si hubiera ejecutado de inmediato la sentencia, y la supresión del hecho probado cuarto.

Basa el intento revisor en varias resoluciones judiciales: los autos dictados el 15 de julio y el 3 de noviembre de 1994 por el Juzgado de lo social nº 3 de Gijón, en ejecución de la sentencia declarativa de la cesión ilegal (folios 256 y 257, y 258 y 259); el auto dictado el 4 de marzo de 1996 por ese mismo juzgado , también en el proceso de ejecución y la sentencia dictada el 8 de noviembre de 1996 por el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de suplicación interpuesto frente a este auto (folios 264, y 267 a 270).

A los hechos consignados en el relato de la sentencia ahora recurrida opone el recurrente los conceptos jurídicos manejados en las resoluciones que invoca, con lo que se produce la falta de relación lógica entre ambos términos de comparación. La Magistrada de lo social anotó, como meros hechos de una realidad que pudo suceder materialmente, los salarios que la empresa MINERSA hubiera satisfecho al trabajador durante los años 1992, 1993, 1994 y los tres primeros meses de 1995, de haberlo incorporado a su plantilla, así como la repercusión cuantitativa que esas percepciones hubieran supuesto en las cotizaciones de la Seguridad Social y en la pensión de jubilación. La empresa, sin tener en cuenta que el cauce procesal escogido tiene por objeto exclusivo la modificación de los datos fácticos, alega que, como consecuencia de la cesión ilegal, fue condenada al pago de una indemnización por lucro cesante y no al abono de salarios (de tramitación o de otro tipo), extremo que los hechos cuestionados no desdicen, ya que éstos son consignados en modo potencial, esto es, describen una situación material no efectivamente ocurrida, pero que se hubiera producido en el caso de la inmediata incorporación del actor en la plantilla de la empresa. Conviven sin contradicción los apartados del relato de hechos probados con el contenido de las resoluciones judiciales invocadas, pues afectan a planos diferentes de la situación del actor.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, a través del cauce habilitado en el artículo. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la recurrente denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 94.2 de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , y del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio . Cita también la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en las sentencias de 8 y 29 de mayo de 1997, 26 de enero, 25 de mayo y 23 de septiembre de 1998, 29 de noviembre de 1999, y 21 de febrero de 2000 . La mención jurisprudencial es empleada para defender la exención de responsabilidad de las empresas en todos los supuestos en que a pesar del incumplimiento por ellas de las obligaciones de cotización a la Seguridad Social el trabajador reúne el periodo de carencia necesario para tener derecho a la prestación.

Aparte de faltar una relación lógica entre este alegato, con la invocación normativa y jurisprudencial que le sirve de cobertura, y el motivo de recurso dedicado a la modificación de las premisas fácticas, efectúa el recurrente una lectura parcial de la jurisprudencia invocada. El artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 y los arts. 94.2 b) y 95.4 de la Ley Articulada de Seguridad Social de 1966 , éstos últimos con valor reglamentario, no limitan la responsabilidad del empresario a los supuestos en que su incumplimiento de las obligaciones de cotización a la Seguridad Social afectan al trabajador en el periodo de cotización exigido para causar derecho a la prestación. Tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 14 de diciembre de 2004 , que examina y aplica la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 8 de mayo de 1997 y reiterada por otras posteriores, entre las que pueden citarse las de 28 de abril de 1998, 17 de marzo de 1999, 29 de noviembre de 1999:

"Lo que mantiene esa doctrina, luego precisada por la sentencia de 1 de febrero de 2000 , en lo que se refiere a la responsabilidad por prestaciones derivadas de accidentes de trabajo, que quedan excluidas de la misma, es que, en principio, para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial «tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección», de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento de la prestación ha de excluirse la responsabilidad empresarial. Es cierto que la sentencia de 8 de mayo de 1997 se pronunció sobre un supuesto en el que el incumplimiento empresarial se proyectaba exclusivamente sobre el período de cotización necesario. Pero, como señalaron luego las sentencias de 17 de septiembre de 2001 y 22 de julio de 2002 , ese efecto sobre el período de cotización necesario para causar derecho no agota las posibles consecuencias de los descubiertos de cotización en la relación jurídica de protección y si sólo se aludió en la sentencia de 8 de mayo de 1997 a ese efecto fue, sin duda, porque en el caso decidido en la misma se trataba de una declaración de responsabilidad total en la prestación y no había constancia de que se hubiere producido ningún otro perjuicio del derecho de la trabajadora afectada".

Por tanto, siempre que el incumplimiento empresarial genere un perjuicio en las condiciones económicas de la prestación, surge la responsabilidad del empleador y así ocurre en el caso presente en que la falta de cotización repercute en la cuantía de la pensión de jubilación, inferior a la resultante de computar las cotizaciones insatisfechas.

Al finalizar la exposición del motivo impugnatorio, en el ultimo párrafo, la recurrente olvidándose de los argumentos que desarrollaban su censura jurídica de la sentencia, retoma el tema introducido en el motivo de recurso dedicado a la revisión de los hechos probados. En efecto, mantiene no solo que cumplió las resoluciones judiciales dictadas en el proceso de cesión ilegal y en la ejecución de su sentencia, sino también que no fue condenada al pago de salarios sino de una indemnización por lucro cesante. Estas manifestaciones no van acompañadas de la necesaria cobertura normativa o jurisprudencial, ni de la asimismo imprescindible exposición de las razones de derecho que las fundamenten, desatendiendo así requisitos de forma esenciales para recurrir -artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -, que impiden su examen. Con todo, es preciso recordar que la sentencia declarativa de la cesión ilegal, de fecha 21 de mayo de 1993 , condenó a la empresa MINERSA a integrar al demandante como trabajador fijo de su plantilla desde el 1 de julio de 1988 -folios 250 a 252-, por lo que correspondía a la parte demandada la realización de todos los actos precisos para cumplir el mandato jurisdiccional, dirigido a la observancia del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , que entre las obligaciones a cargo de la empresas partícipes del trafico prohibido comprende sin excepción las laborales y las de Seguridad Social y, en el apartado 3, al regular el derecho del trabajador a adquirir la condición de trabajador fijo, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, aclara que los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste los servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. El cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social, relativas al trabajador ilegalmente cedido, por parte de la empresa elegida, en el presente caso MINERSA, es un elemento indispensable para conseguir la integración del trabajador en la plantilla en iguales condiciones que sus compañeros de trabajo. El procedimiento de ejecución sustanciado no excusa a la empresa de las consecuencias por desatender tales obligaciones, en las que no solo está interesado el actor sino también las Entidades Gestoras y el Servicio Común de la Seguridad social por lo que rebasan el ámbito de la vía ejecutiva instada; su objeto estuvo limitado al abono de la compensación económica sustitutiva del salario que el demandante hubiera percibido en la empresa demandada. Esta percepción económica responde a la misma finalidad que los salarios de tramite en los procesos de despido, cuya naturaleza indemnizatoria ha sido reiteradamente señalada por el Tribunal Supremo (sentencias de 29 de enero de 1987 y de 13 de mayo de 1991 , entre otras), a pesar de lo cual en la relación de Seguridad Social reciben el mismo tratamiento que los salarios ordinarios.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MINERALES Y PRODUCTOS DERIVADOS S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo seguidos a instancia de D. Simón contra el recurrente, Contratas Juan Vázquez S.A., Tesorería General de la Seguridad Social, e Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.