Sentencia Social Nº 507/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2147/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002147/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00507/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2147-09

Sentencia número: 507/09

C.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la villa de Madrid, a diecinueve de junio de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2147-09, formalizado por el Sr. Letrado D. FERNANDO LUJÁN DE FRÍAS, en nombre y representación de MCA-UGT MADRID contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de MADRID, en sus autos número 1245-08, seguidos a instancia de MCA-UGT MADRID frente a "CORRUGADOS GETAFE S.L.", en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"1.- Interpone conflicto colectivo el Sindicato demandante, que afecta a los trabajadores destinados en la sección de mantenimiento de la empresa demandada, con la pretensión de que se deje sin efecto el nuevo procedimiento operativo de registro de presencia y cómputo la jornada de trabajo efectivo impuesto por la demandada el pasado 30 de julio de 2008 reponiendo a los trabajadores en las condiciones ostentadas con anterioridad a dicha comunicación (escrito de subsanación presentado el 17.10.08). La parte actora sostiene que se ha producido una modificación colectiva de condiciones que estima nula o subsidiariamente improcedente.

2.- En la empresa existía un sistema único de fichaje a la entrada y salida de los trabajadores. En fecha 29.7.08 la empresa entrega al Comité un denominado "Procedimiento operativo para realizar el registro de presencia y la verificación del cómputo de la jornada de trabajo efectivo" (Doc. 2 parte actora, por reproducido), que pretende poner en conocimiento del comité y de los trabajadores la nueva forma de proceder, para tener constancia de la presencia de cualquier persona en fábrica, para personal propio y externo, estimando oportuno independizar a tenor de lo dispuesto en el art. 34.5 ET y art. 4.2 del Convenio colectivo de empresa y consistente en que para el registro de presencia, se mantienen dos terminales de entrada y salida, para la verificación del cómputo de jornada de trabajo efectivo se procederá a instalar terminales de registro en puntos próximos a los lugares de trabajo de las distintas secciones de fábrica. Este procedimiento, según manifestación conforme de ambas partes ratificada por la testifical, comprende inicialmente al personal de mantenimiento y se ha extendido a logística, pretendiéndose generalizarla a toda la empresa, según manifiesta la representación procesal de ésta.

3.- El 30 de julio se celebra una reunión entre la dirección y el comité de empresa (doc. 3 actora) en la que la empresa explica que se independizan los terminales de registro de presencia y verificación de cómputo en jornada efectiva, y en la reunión del comité de seguridad y salud laboral del mismo día en ruegos y preguntas (doc. 4 actora) se explica por los representantes de la empresa que estiman es facultad organizativa de la empresa su implantación y que los delegados de prevención tienen facultad de informar al respecto por ser un procedimiento de trabajo.

4.- El Comité de empresa informa (doc. 5 parte actora) que no se justifican las necesidades de su implantación, que no ha sido tratado por los delegados de prevención ni emitido informe, que incumple el convenio por ser un cambio significativo en su interpretación, que se entregó antes de su fecha de emisión y que obliga a trabajar antes y después del cómputo de jornada laboral. Los delegados de prevención emiten informe sin fecha tras haber recibido el informe el día 30 de julio (doc. 6). Seguidamente se informa de la aplicación del procedimiento a partir del día 8 de septiembre (doc. 7).

5.- El 4.9.08 se dan a conocer las instrucciones (doc. 8 parte actora) consistentes en que en el pasillo de portería ha de ficharse de entrada y salida en los terminales de registro de presencia pasando la tarjeta de fichaje, para registrar la presencia física en fábrica, y que junto al taller mecánico hay un único terminal para verificar el cómputo de trabajo efectivo por el que el trabajador ha de pasar la tarjeta de fichaje.

6.- El 18 de septiembre se aborda la cuestión en la comisión de información y seguimiento del convenio colectivo (doc. 9 actora). Los representantes del Comité exponen que debido al tipo de empresa el personal que ficha cuenta con una cortesía para reducir la jornada es decir fichan un poco antes para que tengan tiempo suficiente para labores de higiene personal, proponen la concesi6n de quince minutos antes del final de jornada si el trabajador ficha correctamente al inicio, si ficha cinco minutos tarde la cortesía será de diez minutos, que si se ficha después se aplique reducción salarial. La empresa contesta el 24 septiembre indicando que supondría una reducción de jornada de quince minutos y no la acepta (doc. lo actora).

7.- La Inspección de Trabajo emitió requerimiento el 22.9.04 para la observancia de las medidas propuestas previamente por el Servicio de prevención en fecha anterior, en relación con limpieza, hábitos higiénicos, utilización de equipos de prevención individual, taquillas separadas para ropa de trabajo y ropa limpia y guardar los equipos de protección individual en lugares limpios de contaminación en relación con los puestos de trabajo en la nave del horno de fusión (doc. 1 parte actora). El personal de mantenimiento desarrolla su labor según necesidades e incidencias en toda la fábrica, tanto en exterior como en interior, en las distintas naves y oficinas, de acuerdo con la declaración testifical ofrecida.

8.- En la empresa existía en la sección de mantenimiento un horario único (8 a 13, 14,30 a 17), que aún hoy conservan por su decisión personal un grupo minoritario de trabajadores, y se implanta un horario en dos turnos de mañana y tarde, respectivamente de 6,30 a 14,30 y de 14 a 22 horas -se superponen en parte para facilitar la transición entre ellos), horario este que fue aceptado por la mayoría de los empleados contra abono de una prima unitaria a tanto alzado en compensaci6n del cambio, como reconoce el miembro del Comité de Empresa que prestó declaración inicialmente Como testigo y posteriormente como interrogado al constatarse su condición de parte. Los encargados conservan el horario anterior y salen a media tarde, por lo que ya no están presentes en el resto de la jornada del turno de tarde. Al implantarse el nuevo horario, el personal continuó fichando de presencia como anteriormente, es decir, unos cinco o diez minutos antes y también unos minutos después de la hora estricta de inicio y terminación del trabajo, salvo en el caso del personal de turno de tarde que empezó a fichar de salida de modo muy ajustado a las 22 horas. El empleado encargado de control horario del departamento de recursos humanos que declara lo anterior en el juicio trasladó a sus superiores este hecho, por estimar que entonces no podrían haber cumplido su jornada previamente en su totalidad, y no ser posible tampoco el control por medio de los superiores y encargados que en ese momento no están ya en fábrica. Posteriormente se implantó el nuevo sistema de fichaje para controlar además de la presencia también el tiempo real de trabajo y, siempre según la misma declaración testifical y salvo en el turno de noche a la salida, el personal ha venido permaneciendo el mismo tiempo total en el recinto de la empresa que antes, a pesar de la exigencia del doble fichaje ahora impuesta y sin que el trámite de fichado les suponga un tiempo adicional apreciable. El reloj de fichado de presencia está a unos pocos minutos aproximadamente del lugar de trabajo y del segundo punto de fichado, según el mismo testigo.

9.- Se ha intentado la vía previa (intento de conciliación ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid) como se acredita con la demanda.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, desestimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, y desestimando asimismo en su totalidad la demanda interpuesta por MCA UGT MADRID contra CORRUGADOS GETAFE S.L., absuelvo a la citada demandada de las pretensiones de la demanda.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23 de abril de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 3 de junio de 2009, señalándose el día 17 de junio de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa "Corrugados Getafe S.L." cuenta con un servicio de mantenimiento cuyos integrantes realizaban inicialmente un horario de jornada partida (de 8 a 13 horas, y de 14,30 a 17 horas). Posteriormente se introdujo un cambio, dividiéndose la cobertura de esa actividad en dos turnos, cuyo horario respectivo de trabajo era de 6,30 a 14,30 horas, y de 14 a 22 horas, si bien los encargados de sección conservaron su turno anterior y por esa razón ya no se controlaba directamente la actividad de los trabajadores que permanecían desde las 17 a las 22 horas. La empresa decidió implantar un sistema de verificación de trabajo, para lo cual acordó modificar el régimen vigente en julio de 2008, de manera que, si hasta esa fecha se llevaba un registro único de entrada y salida de los trabajadores que servía al mismo tiempo de mecanismo de constatación de desempeño efectivo de la ocupación, a partir de la citada fecha lo que se hace es desdoblar los registros de control, de modo que uno refleje la entrada y salida del personal -o, lo que es lo mismo, la presencia de los trabajadores dentro del centro- y otro verifique el desempeño efectivo de trabajo, para lo cual se establecen en el interior del centro unos puntos de fichaje. De esta manera resulta que, si con anterioridad los trabajadores de mantenimiento del turno de tarde realizaban su tiempo de aseo de tal forma que al momento de terminar la jornada laboral ya pudieran dejar el centro, ahora tienen que permanecer en su puesto hasta que termine esa jornada. Tal sistema ha sido implantado para los trabajadores de los servicios de mantenimiento y logística, estando prevista su generalización futura.

El sindicato UGT presentó demanda de conflicto colectivo, por la que pedía la supresión del nuevo sistema de doble fichaje, si bien por escrito de ampliación de demanda de 23 de diciembre de 2008 pidió de forma subsidiaria se computase como tiempo efectivo de trabajo los últimos diez minutos destinados al aseo de trabajadores, por realizar actividades que implican un riesgo para su salud.

El Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2009 en la que declaró que la impugnación del indicado sistema de doble fichaje descansaba en una doble fundamentación (por un lado invocaban un tiempo de cortesía dentro de jornada laboral, al comienzo y final de la misma, que utilizaban respectivamente para su aseo e higiene personal; por otro hacían mención a que los servicios de prevención de la empresa y la inspección de trabajo habían determinado tal reducción de jornada como medida de salud laboral) y que ninguno de estos fundamentos se había acreditado, ya que ni constaba la concesión de un tiempo de cortesía (quince minutos, según los actores) de aseo personal que redujera la jornada de trabajo, como tampoco que tal reducción debiera concederse por razones de salud laboral. Por tanto, la demanda fue desestimada, y recurrida ahora por el sindicato actor.

SEGUNDO.- Dice éste en la presente fase del proceso que la decisión de instancia es contraria a los arts. 40.2 C.E., 4.2 E.T., al R.D. 665/1997 y a la doctrina de una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, en función de todo lo cual reclama el cómputo de los diez últimos minutos de permanencia en la empresa como tiempo de aseo computable a efecto de realización de la jornada efectiva de trabajo.

Por tanto, punto esencial a destacar es que el recurso ya no hace referencia alguna a la eventual ilegalidad del doble sistema de control laboral (de simple permanencia en el centro de la empresa, y de constatación efectiva de desempeño de la actividad laboral) cuya introducción se decía inicialmente representaba una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Se pretende tan sólo el cómputo como jornada efectiva del tiempo que los trabajadores dedican a su aseo, y ello en razón a que ello es necesario como consecuencia de que la actividad a la que se dedican supone un riesgo para su salud, por cuanto, al trabajar en una fundición, están sometidos a concentraciones de plomo peligrosas.

En defensa de esta última afirmación se hace referencia al informe de la inspección de trabajo del año 2004 citado en el séptimo hecho declarado probado, y a la regulación del art. 6 R.D. 665/96 , y a partir de ambos se concluye que "los trabajadores afectados por el conflicto que realizan su trabajo con contacto continuo con el plomo y el polvo derivados del mismo, lo que determina una especial peligrosidad dada el carácter altamente contaminante del mismo, deben disponer de 10 minutos que han de computar como tiempo efectivo de trabajo, antes de abandonar el trabajo para efectuar las prácticas de prevención higiénica que se requieran en orden a eliminar los residuos de polvos metálicos".

Así pues, los extremos a considerar en orden a comprobar la consistencia de estas alegaciones son dos: por un lado, si consta acreditado que los trabajadores afectados por el conflicto están en contacto continuo con plomo y derivados del mismo; por otro, si, en el supuesto de estarlo, ello les daría derecho a reclamar un tiempo de aseo que fuese computable como tiempo de trabajo efectivo.

TERCERO.- El presupuesto fáctico indicado no está probado. Nada hay en el relato fáctico fijado en instancia -no cuestionado- que permita su apreciación. Desde luego, no consta así en el indicado informe de la inspección de trabajo. El recurso transcribe una parte de este documento que hace referencia a un "aumento muy considerable de los valores de concentración de plomo en los puestos de trabajo de la nave del horno en fusión", pero de ahí no se deduce que todos los puestos de la empresa estén en contacto continuo con plomo o sus derivados, ni en buena lógica hemos de pensar que esa circunstancia que se constató en el año 2004 no se haya corregido, pues, de otro modo, es de suponer que la inspección hubiera actuado antes del año 2008, fecha de promoción del presente conflicto, así como que la representación de los trabajadores no hubiera esperado a poner fin a tal estado de cosas precisamente hasta que se implantó un sistema de control de trabajo efectivo y no de mera presencia en el centro de trabajo.

Dicho lo anterior, la petición de cómputo como trabajo efectivo de diez minutos dedicados a aseo personal planteada en recurso carece del soporte fáctico que ha dado pie a su formulación, con lo cual el recurso está llamado a no prosperar.

CUARTO.- Pero, aparte de esta carencia de hechos, no vemos establecido legalmente que el contacto con plomo acarree la reducción de jornada laboral.

Recordamos que a estos efectos el recurso, ciertamente breve, se asienta en dos apoyos: el art. 6 R.D. 665/96 y dos resoluciones judiciales.

Dicho precepto reglamentario regula las medidas de seguridad e higiene para supuestos de desarrollo de trabajo con exposición a agentes cancerígenos, normativa que, por analogía, se dice en recurso es de aplicación a los trabajos en contacto con plomo, por ser este último un agente altamente contaminante. Frente a lo cual sólo podemos decir que el R.D. 665/96 nada tiene que ver con la regulación de actividad laboral de trabajo en contacto con agentes cancerígenos, pero que, si en realidad se quiere referir al R.D. 665/97 , el ámbito de aplicación de dicha norma reglamentaria tampoco da acogida a la tesis de recurso.

El art. 1º de dicha norma acuerda: "Mediante este real decreto se establecen las disposiciones mínimas aplicables a las actividades en las que los trabajadores estén o puedan estar expuestos a agentes cancerígenos o mutágenos como consecuencia de su trabajo, sin perjuicio de aquellas disposiciones específicas contenidas en la normativa vigente relativa a la protección sanitaria contra las radiaciones ionizantes.- En cuanto a la protección de los trabajadores frente a los riesgos derivados de exposiciones al amianto, regulada por su normativa específica, serán de aplicación las disposiciones de este real decreto cuando éstas sean más favorables para la seguridad y salud de los trabajadores".

Añade el art. 2 las siguientes definiciones: "1. A efectos de este real decreto, se entenderá por agente cancerígeno o mutágeno:

Una sustancia que cumpla los criterios para su clasificación como cancerígeno de 1ª ó 2ª categoría, o mutágeno de 1ª ó 2ª categoría, establecidos en la normativa vigente relativa a notificación de sustancias nuevas y clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas.

Un preparado que contenga alguna de las sustancias mencionadas en el apartado anterior, que cumpla los criterios para su clasificación como cancerígeno o mutágeno, establecidos en la normativa vigente sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos.

2. También se entenderá como agente cancerígeno una sustancia, preparado o procedimiento de los mencionados en el anexo I de este Real Decreto, así como una sustancia o preparado que se produzca durante uno de los procedimientos mencionados en dicho anexo.

3. Se entenderá por "valor límite", salvo que se especifique lo contrario, el límite de la media ponderada en el tiempo de la concentración de un agente cancerígeno o mutágeno en el aire dentro de la zona en que respira el trabajador, en relación con un período de referencia específico, tal como se establece en el anexo III de este Real Decreto".

De donde se deduce que una disposición que detalla en esos claros términos su ámbito de aplicación no puede ser interpretada extensivamente, ni menos por analogía, como pretende el recurso, que, por lo demás, no hace explícita ninguna razón para justificar la lesión del art. 40 C.E .

En cuanto a las dos resoluciones judiciales citadas por UGT, se trata de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1991 (RJ 8227 ) y de las del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de abril de 1992 (AR 1840 ), y ninguna de ellas puede dar respuesta a la problemática que suscita el presente litigio, toda vez que proceden a interpretar una normativa distinta a la actualmente vigente, refiriéndose aquéllas a la derogada Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobada por O.M. de 9 de marzo de 1971. Adicionalmente, la misma sentencia del Tribunal Supremo que cita el recurso desestima la demanda de conflicto colectivo interpuesta por los actores tras dejar sentado que no es posible equiparar a los trabajadores que simplemente manipulan sustancias peligrosas con aquéllos que lo hacen con riesgo para su salud, apreciación ésta claramente extensible a los trabajadores de mantenimiento y logística de la empresa demandada, por mucho que el proceso productivo desarrollado por ésta suponga la manipulación de plomo.

El recurso se desestima.

QUINTO.- Conforme al art. 201.2 L.P.L . cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por MCA-UGT MADRID contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de MADRID de fecha 16 de febrero de 2009 , en sus autos nº 1245-08, seguidos a instancia de dicha recurrente contra "CORRUGADOS GETAFE S.L.", en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO. En su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de instancia. Acordamos que cada parte se haga cargo de sus costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 2147 09 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.