Sentencia Social Nº 507/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 419/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

SENTENCIA nº 000507/2011

En Santander, a 16 de junio de 2011.

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Simón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de los de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Simón , siendo demandados Mutua Ibermutuamur, S.A. y otros, sobre incapacidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de marzo de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante nació el NUM000 -1948 y tiene como numero de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 . La base reguladora asciende a 1.359,02 euros.

2º.-Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 21-6-10 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la calificación del demandante como afectado por lesiones permanentes no invalidantes correspondientes a un numero 72 del baremo de lesiones permanentes, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 12-8-10, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 24-8-10.

3º.-El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. hombro izquierdo rotura completa crónica de los tendones del supraespinoso, infraespinoso y subescapular con marcada retracción tendinosa.

.subluxación del tendón del bíceps en la corredera.

.derrame glenohumeral.

.artrosis acromio -clavicular.

.atrofia moderada de los músculos supraespinoso e infraespinoso.

4º.-El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. limitación de la movilidad del hombro izquierdo: antepulsión alcanza 85°, abducción 60°, retropulsión 30°, rotación interna a nalga, rotación externa abolida.

5º.-La profesión habitual del demandante es la de conductor mecánico de camiones.

El demandante se dedica, en esencia, a conducir camiones. Tambien realiza labores de carga y descarga, colocación de los productos que transporta (farmacéuticos).

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, en reclamación de la situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de conductor de camión, derivada de accidente de trabajo, pues considera que los padecimientos que le afectan en su hombro izquierdo, superior al 50%, sin embargo, por ser la tarea que normalmente realiza, el manejo del volante, no le afecta, de forma significativa en su conducción. No siendo en la actualidad relevante la resistencia precisa, por la dirección asistida, sin afectación alguna, en manos o muñeca. Y, aunque también ejecuta tareas de carga y descarga, a las que está limitado, en cuanto exijan movimientos supra-encefálicos, con este hombro, pero, no, con la severidad que pretende.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando la revisión de los ordinales tercero y cuarto, para que en atención al informe clínico del servicio de Traumatología del Hospital Marqués de Valdecilla de 8-9-2010, obrante al folio 75 de las actuaciones, y el informe de valoración médica de 21-7-2010, que declara agotadas las posibilidades terapéuticas y, por determinar, el grado de incapacidad funcional. Precisamente, lo acreditado en el informe del servicio que refiere, en base a una prueba objetiva como la RMN de 16-7-2010. Para que se describa como verdadero cuadro limitativo del actor el siguiente, dado que el texto atacado, cercena o entremezcla informes, sin motivo o razón justificada, en atención a doctrina de esta Sala que expone:

Tercero.- El paciente D. Simón de 62 años de edad, sufrió accidente laboral con traumatismo en el hombro izquierdo, siendo intervenido quirúrgicamente por su Mutua, y quedándole una falta de funcionalidad importante del hombro izquierdo (movilidad y fuerza superior al 50%).

RMN (16/7/10): hombro izq.

-Rotura completa crónica de los tendones del supraespinoso, infraespinoso y del subescapular con marcada retracción tendinosa.

-Subluxación del tendón del bíceps en la corredera.

-Derrame glenohumeral.

-Artrosis acromioclavicular.

-Atrofia moderada de los músculos supraespinoso e infraespinoso.

Juicio diagnóstico:

-Síndrome doloroso subacromial en grado II-III.

-Tendinosis acusada en hombro izquierdo.

-Rotura completa de los tendones del supraespinoso, infraespinoso y subescapular.

Con dichas lesiones se explica que el paciente debe evitar coger pesos con dicho hombro y mantener posturas forzadas'.

En atención, a la misma fundamentación procesal, y radiodiagnósticos, unidos a las actuaciones, pretende la adición del siguiente texto:

'El trabajador con anterioridad, al accidente de mayo de 2008, padecía en la columna cervical: pinzamiento de los espacios C3-c4, C4-C5 y sobre todo C5-C6, con presencia de osteofitos marginales anteriores y posteriores más cambios degenerativos en articulaciones e interapofisarias de estos mismos espacios, diagnosticado todo ello mediante TAC cervico-dorsal, practicado del 9 de octubre de 2003 (folio 91 de autos).

El trabajador también tenía diagnosticado en el hombro derecho, mediante resonancia magnética de fecha 4 de diciembre de 2003, una tendinopatía/degeneración del supraespinoso con signos de pequeña rotura de espesor completo asociada a la altura de su extremo distal y anterior. Reducción de la distancia acromio- humeral probablemente, en relación con un síndrome clínico de impingement mas bursopatía leve SA/SD (folio 94). Así mismo, acredita, mediante ecografía de hombro derecho de fecha 31 de marzo de 2004, una tendinopatía degeneración del manguito rotador con rotura completa del supraespinoso el cual se muestra retraído en sentido proximal, más una tendinopatía de la porción larga del bíceps a nivel de la corredera (folio 96)'.

Para una adecuada valoración conjunta del cuadro que después del accidente, pero en atención a lo ya acreditado antes, apreciando, como coadyuvante dicho estado, al reducir la capacidad laboral del enfermo.

Es cierto que la valoración del cuadro residual del enfermo, a efectos de una adecuada valoración de la capacidad laboral que le resta al trabajador tras el accidente sufrido, debe atender al conjunto de lo preexistente y las secuelas actuales, pues, no puede abstraerse de su estado previo. Pero, también, que no son los meros diagnósticos de enfermedades padecidas, según lo preceptuado en el artículo 136.1 de la LGSS de 1994 , los tributarios del grado de incapacidad permanente reclamado, sino, que es preciso que tengan repercusión significativa, al menos en el 33% en el menor de los grados de incapacidad propuestos, para su valoración. Por ello, la segunda de las adiciones propuestas, aun fundada en pruebas objetivas practicadas al enfermo, al no revelar dicha significativa afectación del hombro derecho, ni de columna cervical no es trascendente a la litis. Y, los ligeros, pequeños o incipientes signos, apreciados años antes del accidente, han permitido su trabajo habitual sin repercusión alguna, desconociéndose su actual estado al momento de la valoración, por lo que se ignora, si han tenido tratamiento y sus efectos, desde entonces.

Para que prospere el resto del motivo del recurso, en atención al precepto que lo funda, con relación al art. 194.3 de la LPL , es preciso que de documento fehaciente o prueba pericial se deduzca, sin necesidad de análisis ni conjeturas, error evidente del juzgador en el texto impugnado; y, que, ello, sea relevante al éxito del recurso. Y, de la prueba documental en que se funda la parte recurrente, si bien, se constata sin precisar conjetura alguna que el magistrado de instancia, extracta el cuadro residual que le resta al trabajador, del informe médico de síntesis, y el informe de traumatología de 8-9-2010, los mismos que cita el recurrente. Por lo que pueden ser integrados a su texto completo, fundados en las pruebas objetivas como RM que refiere. Sin embargo, ni dicho texto íntegro o el propuesto por la parte recurrente, tampoco es suficiente al recurso como a continuación se expone. Pues, con relación al anterior rechazado, de igual forma, en las repercusiones funcionales que le restan al trabajador como consecuencia del accidente sufrido, no se incrementa significativamente su incapacidad funcional. Aunque se atienda al mismo para una mejor compresión del estado actual del enfermo, en comparación con las tareas habituales, en su profesión de conductor de camión que se declaran probadas y, el recurrente, no impugna, no significan declaraciones del estado de incapacidad permanente que pretende.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia infracción de la sentencia de instancia del artículo 134.1 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente transitoriamente en la materia. En el necesario proceso individualizador valorativo del estado del enfermo para determinar el grado de incapacidad permanente que a las lesiones que acredita le corresponde, según doctrina jurisprudencial. Acumulando el actor, de profesión conductor, secuelas degenerativas varias que detalla, agravando el cuadro actual que le afecta al hombro izquierdo, por tener también afectado el derecho y columna cervical. Con una clara limitación en el hombro izquierdo, superior al 50%, y de fuerza, en valoración conjunta, estima, que su capacidad laboral está seriamente afectada en su empleo, con una disminución de rendimiento que justifica, al menos, el grado de incapacidad permanente parcial que solicita en el recurso. Haciéndolo más penoso y peligroso. Pudiendo, para ello, valorarse incluso los dolores que padece el trabajador según doctrina jurisprudencial que refiere ( STS 12 de junio y 24 de julio de 1986 ), con una disminución superior al 33% requerido.

Sin embargo, aun atendiendo a las limitaciones, que deben constatarse como pruebas objetivas, y ser incapacitantes, pues, reiteramos que no son relevantes las dolencias mismas, como tampoco los tratamientos y el dolor. Aquí, se declara probado que el demandante debe evitar coger pesos con dicho hombro y posturas forzadas, con una limitación de la movilidad y fuerza, superior al 50% en hombro izquierdo, no rector -que la propia sentencia ya pondera-, pero, no resultando alterado el dato que en las tareas fundamentales que le ocupan (siendo las de carga auxiliares y no determinantes del grado de incapacidad permanente parcial reclamado), utilizando la ESI en el manejo del volante, en el que no se precisan dichas fuerzas o movimientos forzados, por ser de dirección asistida. Sin que las precedentes dolencias le hayan afectado significativamente (durante años ha conducido con tales diagnósticos, sin que conste bajas o limitación, por ello). Se considera como en la instancia, y también con relación a la necesaria individualización de las dolencias y las concretas repercusiones funcionales que al demandante le producen ( ATS de 23-2-2006 EDJ 2006/60769), no tributarias del grado de incapacidad permanente parcial que pretende en el recurso. Por cuanto no justifican la relevante limitación, en más del tercio de su jornada habitual para dicho reconocimiento. Sin que limitaciones de inferior grado sean suficientes, al efecto.

Como, tampoco se estima probado la mayor penosidad, peligrosidad e intensidad en el esfuerzo del trabajador, equivalente al tercio de la jornada. Al contrario, sin merma relevante a su empleo, respecto del momento anterior al accidente, por la secuela más relevante que es la pérdida de fuerza y movilidad en hombro izquierdo.

En consecuencia, se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Simón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 7 de marzo de 2011 , (Proceso nº 834/10), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra MUTUA IBERMUTUAMUR DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HERVIAN S.L., en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo, la Secretaria de Sala, para hacer consta en la misma fecha se envía copia de la anterior Sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior, Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el Libro de Sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del Recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en Secretaria a las partes que comparecen, y a los Letrados D. José Ignacio Ruiz Cornejo, Fernando Odriozola Güezmes, INSS y Tesorería y empresa HERVIAN S.L. se le remite por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo el sobre enviado copia de la Sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Doy fe.