Encabezamiento
RECURSO Nº 3098/19 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 507 /21
En el recurso de suplicación interpuestos por el demandante D. Eusebio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en autos número 11/16 se presentó demanda por D. Eusebio, sobre desempleo, contra el Servicio Público de Empleo Estatal, Caixabank, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/03/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.
SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
' PRIMERO.-D. Eusebio , N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Banca Cívica S.A., con una antigüedad reconocida de 11.5.1974.
SEGUNDO.-En fecha de 22.12.2010 se firmó el acuerdo laboral en el marco del proceso de integración en Banca Cívica, suscrito entre las entidades Caja Navarra, Caja Canarias, Caja de Burgos, Cajasol y Banca Cívica S.A. En él también se recogían prejubilaciones. En el apartado de condiciones económicas se recogía que el trabajador percibiría una cantidad que, sumada a la prestación por desempleo neta, alcance a la elección del empleado, ciertas cantidades. Además la empresa se haría cargo del coste de mantener el Convenio especial con la Seguridad Social hasta que cumpliera la edad de 64 años. Finalmente, la entidad abonaría al prejubilado el mismo importe que hubiera percibido del desempleo así como el importe correspondiente del Convenio especial con la Seguridad Social durante el tiempo que le reste hasta agotar la prestación, si aquél perdiera el derecho a su percepción por causa no imputable a él mismo (folios 351 a 367, que se dan por reproducidos).
TERCERO.-En fecha de 18.5.2012 se redactó 'borrador' de acuerdo en que se incluyen, en el capítulo I, las prejubilaciones, para lo que era necesario tener una antigüedad de 6 años en el momento de la extinción del contrato, tener cumplidos 54 años a fecha de 31.12.2012, que a la fecha de la prejubilación anticipada a los 63 años puedan alcanzar un período de 33 años de cotización a la Seguridad Social o lo cumplan durante el año siguiente al cumplimiento de dicha edad. Se prevé que durante la situación de prejubilación percibiría una cantidad bruta anual equivalente al 75% de la retribución fija percibida en los últimos doce meses anteriores a las prejubilaciones por los conceptos incluidos en el Anexo I, que podría percibir, a elección del trabajador, en pago único o en renta mensual equivalente. La cuantía se revalorizaría en un 1% anual a partir del 1 de enero del año siguiente a la extinción del contrato. La empresa abonaría el coste del Convenio especial con seguridad social desde la fecha de extinción del contrato hasta la edad de 63 años, y la empresa continuaría haciendo aportaciones por la contingencia de jubilación al plan de pensiones de empleados del que fuera partícipe (folios 148 a 153, que se dan por reproducidos).
CUARTO.-En fecha de 22.5.2012 se firmó un acuerdo colectivo sobre medidas de reestructuración de Banca Cívica en los términos que constan en folios 154 a 155, que se dan por reproducidos.
QUINTO.-En fecha de 6.6.2012 se levantó acta de la reunión de terminación del período de consultas con acuerdo en el expediente de despido colectivo y suspensión de contratos en Banca Cívica S.A. Las causas en que se fundamentaron eran las económicas, organizativas y productivas. En el capítulo I se habla de las prejubilaciones, para todos aquellos que tuvieran una antigüedad mínima de 6 años en el momento de la extinción del contrato, tener cumplidos 54 años a 31 de diciembre de 2012. Con carácter general la extinción se produciría antes del 31 de julio de 2012, y excepcionalmente hasta el 30 de junio de 2013. Se prevé que durante la situación de prejubilación percibiría una cantidad bruta anual equivalente al 75% de la retribución fija percibida en los últimos doce meses anteriores a las prejubilaciones por los conceptos incluidos en el Anexo I, que podría percibir, a elección del trabajador, en pago único o en renta mensual equivalente. La cuantía se revalorizaría en un 1% anual a partir del 1 de enero del año siguiente a la extinción del contrato. La empresa abonaría el coste del Convenio especial con seguridad social desde la fecha de extinción del contrato hasta la edad de 63 años, y la empresa continuaría haciendo aportaciones por la contingencia de jubilación al plan de pensiones de empleados del que fuera partícipe (folios 55 a 68, que se dan por reproducidos).
SEXTO.-En fecha de 15.6.2012 Banca Cívica S.A. remitió a D. Eusebio un escrito relativo a la propuesta de acogimiento a la medida de prejubilación establecida en el Acuerdo laboral de 6 de junio de 2012 para personal de Banca Cívica S.A., en los términos que constan en folios 266 y 267, que se dan por reproducidos. En concreto se le informaba de los requisitos de acceso; de las condiciones económicas en idénticos términos al del acuerdo ya transcrito; se incluía un borrador con las cantidades que le corresponderían. Igualmente se incluye ' en el caso de que se adhiera a esta medida de prejubilación, se procederá en la fecha que determine la Entidad, a la extinción de su contrato de trabajo por mutuo acuerdo entre las partes al amparo del artículo 49.1 letra a) del Estatuto de los Trabajadores , no existiendo por tanto la posibilidad de acceder a la prestación por desempleo' (folio 267 vuelto), añadiendo la obligación del trabajador de suscribir un convenio especial con la Seguridad Social.
SÉPTIMO.-D. Eusebio firmó en fecha de 2.7.2012 el documento por el que solicitaba su acogimiento a la medida de prejubilación, optando por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de capital (folio 269).
OCTAVO.-En fecha de 12.6.2012 CGT remitió escrito sobre el acuerdo colectivo de medidas de reestructuración , en los términos que constan en folio 286, que se da por reproducido. En concreto, al comparar el proceso de 2012 con el de 2011 se incluye 'en las prejubilaciones anteriores SÍ había derecho a cobrar el desempleo. Ahora al no estar dentro del ERE, no se consideran despidos sino acuerdos individuales, y no se tiene derecho. Por lo tanto, perdemos esos dos años de más ingresos'.
NOVENO.-CCOO igualmente distribuyó un escrito comentando el acuerdo alcanzado. En concreto, en el apartado ¿cobraré desempleo? Se incluye ' aunque las pasadas prejubilaciones sí lo cobraron al estar instrumentadas por ERE, también aquí, la posterior modificación legislativa de la llamada 'enmienda telefónica' de 2011 ha encarecido exponencialmente esta posibilidad, haciéndolo en la práctica inviable', todo en los términos que constan en folio 287, que se da por reproducido.
DÉCIMO.-En fecha de 2.7.2012 D. Eusebio y Banca Cívica S.A. firmaron un documento por el que 'ambas partes acuerdan, con fecha de efectividad de 13/07/2012, al amparo del artículo 49.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, la extinción de la relación laboral que hasta esa fecha les unía, por mutuo acuerdo entre las partes, quedando igualmente extinguidas todas las obligaciones dimanantes de la misma con excepción de las recogidas en el presente documento, en las condiciones establecidas por el acuerdo colectivo de 6 de junio de 2012.
El presente contrato de prejubilación y el abono de las cantidades a que se refieren la siguiente estipulación son incompatibles con la prestación de servicios por cuenta propia o ajena que puedan entrar en concurrencia con la actividad de BANCA CÍVICA, y en concreto, las referentes a actividades financieras y del sector asegurador...
Dada la incompatibilidad descrita, la realización de actividades concurrentes con BANCA CÍVICA conllevará:
1. El cese en el abono de las cantidades recogidas en el presente acuerdo.
2. La devolución, en su caso, de las cantidades percibidas correspondientes al período de actividad concurrente.
3. El presente acuerdo finalizaría, quedando sin efecto, aún cuando posteriormente se cese en la actividad concurrente...
A) De las formas de cobro previstas en el Acuerdo laboral de 6 de junio de 2012 D. Eusebio ha elegido la percepción en forma de pago único
B) De acuerdo con dicha elección, como compensación de la prejubilación mediante la extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, Banca Cívica abonará a D. Eusebio y hasta el momento del cumplimiento de los 63 años de edad una cantidad bruta de 442662,68 euros en la cuenta donde se venía abonando la nómina como trabajador activo. Dicha cantidad ha sido calculada sobre las retribuciones brutas correspondientes a los últimos doce meses en activo correspondiente a los conceptos salariales del Anexo I establecidos en el Acuerdo laboral de 6 de junio de 2012, con el límite de 100.000 euros de base máxima, según los cálculos contenidos en la oferta de prejubilación remitida con anterioridad a este acuerdo.
C) El abono de la compensación por prejubilación se realizará en el plazo de cinco días hábiles una vez finalizada la relación laboral con la Entidad y el pago se realizará en la cuenta corriente que D. Eusebio venía percibiendo su nómina como empleado en activo.
D)Adicionalmente, la entidad abonará un único pago a la finalización de la relación laboral una cantidad ' (folios 51 a 54, que se dan por reproducidos).
UNDÉCIMO.-D. Eusebio causó baja en la empresa con efectos del día 13.7.2012. El Sr. Eusebio percibió la cantidad pactada.
DÉCIMOSEGUNDO.-Se da por reproducido el folio 288, consistente en 'modelo' de baja incentivada de fecha de 13.7.2012.
DÉCIMOTERCERO.-D. Eusebio firmó en fecha de 7.8.2012 el Convenio especial con la Seguridad Social, en los términos que constan en folios 275 a 277, que se dan por reproducidos.
DÉCIMOCUARTO.-D. Eusebio interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo en fecha de 25.9.2014 (folio 215).
DÉCIMOQUINTO.-La Inspección de Trabajo elaboró informe de 23.9.2014 en el que llegó a las siguientes conclusiones: las bajas mediante prejubilaciones tienen su causa en las económicas, organizativas y productivas conforme al artículo 51 E.T. del Estatuto de los Trabajadores y no el art. 49.1.a) de la norma citada; en el acuerdo definitivo de 6.6.2012 recogen entre las medidas las prejubilaciones; se remitió a la autoridad laboral el listado de trabajadores afectados por prejubilaciones, finalizando con la afirmación de que las bajas eran no voluntarias (folios 128 vuelto a 133).
DÉCIMOSEXTO.-La Resolución del TGSS de fecha de salida de 15.5.2015 denegó la solicitud de modificación de baja y confirmar la baja voluntaria de Banca Cívica (folios 118 vuelto y 119).
DÉCIMOSEPTIMO.-D. Eusebio dirigió escrito a TGSS de fecha de 27.5.2015 solicitando la modificación de la clave de su baja que pasaría a ser 77, no voluntaria, derivada de despido colectivo (folio 113).
DÉCIMOCTAVO.-La Resolución de TGSS de fecha de salida de 25.8.2015 estimó el recurso de alzada y modificar la clave para pasar a 'no voluntaria' (folios 134 vuelto a 136).
DÉCIMONOVENO.-D. Eusebio figura como demandante de empleo en fecha de 11.12.2015 (folio 225).
VIGÉSIMO.-La Resolución del SPE de fecha de 29.9.2015 denegó el alta inicial de prestación por desempleo 'al cesar en el puesto de trabajo usted no ha sido privado de sus salarios, pues de conformidad con el Acuerdo Quinto del Capítulo I del Acta de la reunión de terminación del período de consultas con acuerdo entre 'Banca Cívica' y los representantes de los trabajadores de fecha 6 de junio de 2012, desde el día siguiente al del cese en el trabajo y hasta los 63 años se le garantiza la percepción de una cantidad bruta anual por los conceptos de salario, pagas extras, plus convenio, destino, antigüedad, et, bien en un pago único, bien en forma de renta mensual' (folio 8).
VIGÉSIMOPRIMERO.-Se dan por reproducidos los folios 226 a 237, consistentes en declaraciones de IRPF de ejercicio 2012, 2013, 2014 del actor.
VIGÉSIMOSEGUNDO.-Caixabank S.A. dirigió escrito a TGSS de fecha de 25.9.2017 por la que se interponía recurso de alzada frente ala resolución de la referida entidad de fecha de 19.8.2015 por la que modificaba la clave de baja de D. Eusebio (folios 289 a 303).
VIGÉSIMOTERCERO.-Se dan por reproducidos los folios 171 a 212, consistentes en sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo de TSJA, Sevilla, estimando recursos contra resoluciones de TGSS sobre el cambio de clave, referidos a otros trabajadores distintos al actor. Las sentencias no son firmes habiéndose admitido el recurso de casación interpuesto por Caixabank (folios 304 a).
VIGÉSIMOCUARTO.-Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 23.10.2015 (folio 9), sin que conste resolución expresa, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. '
TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante , que fue impugnado de contrario.
Fundamentos
PRIMERO:La sentencia de instancia desestimó la demanda de la parte actora, Don Eusebio , presentada en impugnación Resolución del SPEE denegatoria de la prestación de desempleo denegada en fecha 29 de septiembre de 2015, solicitada tras haberse inscrito como demandante de empleo Frente a la misma se alza el trabajador en Suplicación, invocando, sin solicitar revisión de contenido fáctico de la sentencia, el trámite procesal del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
SEGUNDO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, articulándose en sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en la norma precitada, seis motivos de recurso, en distintos apartados, motivos que resumidamente son los siguientes: alegación novedosa introducida por el SEPE en el acto del juicio, cual es la extemporaneidad de la solicitud de la prestación de desempleo, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 209.2 de la LGSS, en relación con la interpretación del art. 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; infracción de lo dispuesto en el art. 49.1 a) en relación con el art. 51 del ET, defendiendo el recurrente, que la baja de la actora en la empresa fue involuntaria, y derivada del ERE número NUM001 tramitado por Banca Cívica; otras infracciones normativas para sostener que en el caso de la trabajadora actora concurren cada uno de los requisitos exigibles para el reconocimiento de la prestación por desempleo, partiendo del carácter involuntario de su cese, incluida la inscripción como demandante de empleo que se practicó, una vez se obtuvo de TGSS modificó la clave de la baja, lo que se realizó a petición de la actora en fecha 20/10/15.
Ha de ponerse de relieve que exactamente los mismos motivos de recurso han sido alegados por el recurrente en otros recursos de Suplicación, interpuestos por trabajadores que se encontraban en idénticas circunstancias al que ahora lo es, recurriendo aquellos, sentencias dictadas por otros juzgados de lo social de contenido semejante a la ahora recurrida. Tales recursos han sido resueltos por sentencias de esta Sala del mismo signo y así mediante Sentencia nº 1116/18 de 5 de abril de 2018 que dice lo siguiente:
En el primero de los motivos, se denuncia la alegación novedosa introducida por el SEPE en el acto del juicio, cual es la extemporaneidad de la solicitud de la prestación de desempleo, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 209.2 de la LGSS , en relación con la interpretación del art. 72 de la LRJS que hizo la STS de 2-03-05 , respecto del art. 72.1 de la anterior LPL .
La sentencia recurrida entiende que la alegación realizada en el acto del juicio del art. 209.2 LGSS , no se trata de un hecho nuevo, sino que es una consecuencia legal de carácter extintivo que en ningún caso produce indefensión a la parte actora, porque viene regulada en la norma.
Y no puede esta Sala sino compartir dicho criterio. Establece el actual art. 72 de la LRJS : 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.
Y el art. 143.4 LRJS en lo que aquí interesa, dispone:
'En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.
Sobre dicha cuestión se ha pronunciado de modo reiterado el Tribunal Supremo en sentido contrario al pretendido por el recurrente; así, decía la STS de 23-01-01 , seguida por la de 10-03-03 :
'El problema de la denominada exigencia de congruencia entre la reclamación previa y el proceso ha sido ya objeto de unificación por la Sala en su sentencia de 28 de junio de 1994 ( RJ 1994, 6319) , acordada en Sala General, cuya doctrina ha sido reiterada por las sentencias de 31 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 4013) , 30 de octubre de 1995 ( RJ 1995, 7932) , 30 de enero de 1996 ( RJ 1996, 487) , 2 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 843) y 5 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 9132) . En estas sentencias se establece que las prohibiciones que contienen los artículos 72 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre los límites de la oposición de los organismos gestores en el proceso de Seguridad Social no pueden interpretarse como 'un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa', pues en ese caso se invertiría 'la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso'.
Esta conclusión se funda en que en el proceso de Seguridad Social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso cuando no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos, el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra que también excluye la existencia del derecho no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez ( artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [ RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375] ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [ RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246] ).'
Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, entendemos que la alegación realizada por el SEPE en el acto del juicio, en cuanto a la extemporaneidad de la reclamación de desempleo, no se trata de un hecho excluyente, que debía necesariamente ser alegado en vía previa; sino de un hecho que afecta a la propia configuración legal del derecho, y se prueba aplicando la norma correspondiente, de tal suerte que aún cuando no existiera oposición del demandado, sería necesario analizar la fecha de solicitud y la de nacimiento del derecho a las prestaciones solicitadas, a la luz de lo dispuesto en el art. 209 de la LGSS , pudiendo en su caso apreciar la extemporaneidad de aquella con los efectos legalmente previstos. Por lo que no se aprecia en la sentencia recurrida, la infracción denunciada por el recurrente, debiendo decaer este primer motivo.
TERCERO.-En el segundo de los motivos de recurso, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 49.1 a) en relación con el art. 51 del ET , entendiendo el recurrente, que la baja de la actora en la empresa fue involuntaria, y derivada del ERE número NUM001 tramitado por Banca Cívica.
Sostiene básicamente que del relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que la actora estaba incluida en la relación de trabajadores que cesaron a consecuencia del ERE antes señalado; que las condiciones de la prejubilación del Acuerdo extintivo del trabajador son las incluidas en el Acuerdo de 6-06-12, que puso fin al período de consultas del proceso de despido colectivo y suspensión de contratos iniciado por la empresa.
La sentencia de instancia entiende que la actora accedió voluntariamente a la prejubilación y no estuvo incluida en el despido colectivo; por lo que, estando amparada la extinción de su contrato en el art. 49.1 a) del ET , no se encontraba en situación legal de desempleo.
Debemos por tanto determinar si el cese de la actora merece ser considerado voluntario, adoptado por mutuo acuerdo de las partes, y por tanto no generador de la prestación por desempleo solicitada, postura mantenida por la sentencia recurrida; o si por el contrario, se enmarcaría dentro de un despido colectivo, involuntario, que generaría por tanto el derecho a la prestación, en caso de cumplirse el resto de requisitos legales.
A este respecto, debemos remitirnos a la doctrina Jurisprudencial que emana de las sentencias del Tribunal Supremo de 24 ( RJ 2006, 8072) y 25 de octubre del 2006 ( RJ 2006, 8262) (recursos 4453/2004 y 2318/2005 ), reiterada por la de 23 mayo 2007 . (RJ 200761112).
En relación con tales cuestiones, declaraba la citada sentencia de 24 de octubre del 2006 'Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...] Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. [...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, ( sentencias de 12 de julio de 2004 [ RJ 2004 , 7285] , 4 de julio de 2006 [ RJ 2006, 7696] y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo'.
Este mismo criterio lo han seguido las sentencias de esta Sala de 25-10-2006 (rec. 2318/2005 ), 17-1-2007 ( rec. 4534/2005 ), y 23-05-07 (rec.4900/2005 ), y por los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco (Sentencias de 2-03-10 o 9- 06- 15 ), Cataluña (sentencia de 27-07-10 ), Asturias (sentencia de 22-06-07 ), o Navarra (sentencias de 16 y 30-11-17 ).
Y ya en el supuesto concreto del Expediente de Despido colectivo y de suspensión de contratos en Banca Cívica S.A. que dio lugar a las demandas presentadas por varios trabajadores prejubilados ante la Jurisdicción Contencioso administrativa, en relación a las Resoluciones de la TGSS que denegaron la modificación de la causa de la baja laboral que había sido considerada por la empresa como 'voluntaria' (hecho probado duodécimo) se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en diversas sentencias de 19-12-17 (recurso de casación 3052/15 ), 21-12-17 (recurso de casación 3058/15 ), 3-01-18 (recurso de casación 3055/15 ), o 15-01-18 (recurso de casación 3054/15), desestimando los recursos de casación frente a las dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla (ordinal duodécimo). Decía la última de las sentencias citadas:
' la baja laboral se produjo por virtud del expediente de regulación de empleo, ERE nº NUM002 , en atención a las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , es decir, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que determinaron el despido colectivo. De modo que la extinción obedece a un despido, y no al mutuo acuerdo del empresario y del trabajador, como ha declarado la Sala Cuarta de este Tribunal en la ya citada Sentencia de 24 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8072) .
(...)
.. Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8072) , Sala Cuarta , antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia (JUR 2015, 236666) recurrida, ya señalaba que " teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM002 , desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores (RCL 1995, 997) -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones ".
Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que " las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM002 , causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa. (...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM002 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores ".'
Con base en los razonamientos expuestos, así como en la STS de 24-10-06 , antes reproducida, concluye el Alto Tribunal, en las sentencias anteriormente citadas, ratificando lo ya resuelto por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla, que la extinción de los contratos, de las personas incluidas en el ERE, en supuestos similares al presente, no se extinguieron por la libre voluntad de los trabajadores, tienen carácter involuntario, y la situación igualmente ha de considerarse de desempleo, a tenor de lo dispuesto en el art. 208 de la LGSS , pues tal situación se produjo en virtud de despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 del ET .
En el concreto supuesto que analizamos, fue la propia TGSS la que a instancias de la actora, procedió a anotar en la baja de ésta, de fecha 13-07-12 en la empresa BANCA CIVICA S.A. la clave 77, que corresponde a la causa de baja por despido colectivo, asumiendo de tal forma el criterio jurisprudencial expuesto.
Por todo lo cual, procede la estimación del recurso en el sentido pretendido.
CUARTO.-Los siguientes motivos de censura jurídica -del tercero al sexto- se centran en la concurrencia de los requisitos exigibles para el reconocimiento de la prestación por desempleo, una vez sentado el carácter involuntario del cese, y los analizaremos de forma conjunta.
En el motivo tercero, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 204.2 LGSS , sosteniendo en esencia que la actora extinguió su contrato el 13-07-12, como consecuencia de resultar afectada por el ERE NUM001, y que la compensación por prejubilación pactada en el Acuerdo de extinción es una indemnización, y de hecho la AEAT procedió a considerar exentas las cuantías percibidas por el actor en tal concepto, por tener la consideración de indemnización.
En el motivo cuarto, se denuncia la infracción de la Jurisprudencia, STS de 30-04-96 , sosteniendo que la actora tenía derecho a solicitar el desempleo cuando le fue reconocida correctamente la causa de la baja, es decir, a partir del día 10 de junio de 2015, que era cuando concurrían todos los elementos constitutivos de su derecho a acceder al desempleo. Y por tanto, entiende que es a partir de ese momento, cuando debe computarse el plazo de quince días a que se refiere el art. 209, párrafo 2º de la LGSS .
En el quinto motivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 209.1 LGSS , sosteniendo que la actora no tenía obligación de solicitar o mantener vigente su situación como demandante de empleo; y siendo el 10-06-15 cuando obtiene el reconocimiento de su situación, se inscribió como demandante de empleo dentro de los 15 días restantes, y entonces presenta la solicitud de prestación de desempleo.
Y finalmente, en el sexto y último motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 103. 1 y 2 de la CE , art. 3 de la Ley 30/1992 , e infracción del RD 208/1996 y de la Ley 56/2003. Se hace referencia por el recurrente al Dictamen emitido por la Dirección General de Empleo de fecha 11-02-14, reproducida en el ordinal séptimo de la sentencia recurrida; y pone de relieve que el propio SEPE ha reconocido la prestación a otro trabajador que se encuentra en la misma situación que la demandante.
Partiendo del reconocimiento de la involuntariedad del cese, por las razones expuestas en el fundamento jurídico anterior, sin embargo la desestimación de la demanda y consecuente confirmación de la sentencia recurrida, viene impuesta por la extemporaneidad de la reclamación.
Traemos a colación lo dispuesto en el art. 209 de la LGSS de 1994 , aplicable aquí por razones temporales. Establece el citado precepto
'1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley .
2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el articulo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud..'
Conforme a la dicción del precepto anterior, habiéndose producido la extinción del contrato de la actora el día 13 de julio de 2012, y presentada la solicitud tres años después, el 13 de julio de 2015, aún teniendo derecho a su devengo, por tratarse de un cese involuntario (en caso de cumplirse el resto de requisitos exigidos legalmente), la prestación se había consumido, no quedando ya días pendientes de reconocer.
Efectivamente, el reconocimiento del derecho nace en el momento de producirse la situacion legal de desempleo (extinción de la relación laboral, art. 208.1 LGSS ), siempre que se solicite en el plazo de quince días; y en caso de presentarse transcurrido dicho plazo, se perderán tantos días de prestación como medien entre la fecha de nacimiento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que se formuló la solicitud. Así se pronunciaba la STS de 22 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 600) (Recurso nº 3767/2005 ) a cuyo tenor 'La notificación posterior del acto extintivo que determina la situación legal de desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir el plazo de 15 días para solicitar la prestación de desempleo, pues antes de ese conocimiento no podía hacerlo, de modo que si lo solicita temporáneamente el derecho nacerá a partir de la fecha de extinción de la relación laboral ( artículo 209.1 LGSS ) y no desde la fecha de la mencionada notificación; pero si lo solicita extemporáneamente, el derecho solamente se le reconocerá desde la fecha de la solicitud y la pérdida de días de prestación no se retrotrae ni al momento de expiración del plazo de los 15 días ni a la de la fecha de la notificación de la extinción que determinó la apertura de dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, lo que en este caso supone descontar los días que median entre el 04/11/02, fecha del auto que declaró extinguido el contrato de trabajo, y el 20/01/03 , fecha de la solicitud. En otras palabras, si la actora hubiese solicitado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución extintiva de su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestación completa computada desde la fecha del auto que extinguió el contrato, pero al haber sobrepasado dicho plazo pierde todo el período que media entre esta última fecha y aquélla en que efectúa la solicitud.'
Y en el presente supuesto, la actora pudo y debió haber efectuado la solicitud en el momento del cese, en julio de 2012, esgrimiendo los mismos razonamientos que hoy emplea para defender que su baja no había sido voluntaria, mas no lo hizo; y cuando presenta la solicitud, en julio de 2015, transcurridos por tanto tres años desde la extinción de su contrato (situación legal de desempleo), ya se habrían consumido todos los días de prestación; no existiendo razón legal alguna que avale la pretensión del recurrente de que el dies a quo sea la notificación de la Resolución de la TGSS por la que se accede al cambio de la clave de la baja en la Seguridad Social, ya que dicho trámite administrativo de cambio de código de la baja en la TGSS no deja en suspenso el mencionado plazo ni su conclusión permite reabrirlo o iniciar uno nuevo no previsto legalmente, toda vez que dicho trámite no era imprescindible concluirlo para poder solicitar la prestación.
Y abundando en los alegatos del recurrente, señalar que la STS de 30-04-06 que el recurrente cita como infringida, fue alegada como sentencia de contraste en recurso de casación para unificación de doctrina 3021/17 respecto de otra del TSJ de Navarra de 22-06-17 en la que se estimaba, en un supuesto similar al presente, que en aplicación del art. 209 LGSS , la parte actora no tendría derecho a percibir cantidad alguna, al haberse consumido todos los días de prestación que le corresponderían, pues al igual que en el presente supuesto, el cese se había producido el 13-07-12, y la prestación se solicitó en mayo de 2015, considerando que la solicitud de la prestación era extemporánea.
Y en Auto del Tribunal Supremo de 6-02-18 se razonaba, para desestimar la existencia de contradicción:
'En efecto, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada casi cuatro años después de extinguida la relación laboral con la empresa, debatiendo la Sala si tiene derecho a ella o no teniendo en cuenta que se produjo un cambio en los archivos informáticos de la TGSS, que inicialmente la habían dado al cese a clave 51, 'dimisión/baja voluntaria' y tras un procedimiento de oficio acuerda modificar la causa del cese indicando la de 'despido colectivo', clave 77, discutiéndose cuál es el dies a quo del cómputo del plazo del art. 209 LGSS , y si la solicitud es extemporánea y por lo tanto se han consumido todos los días de prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que lo que consta es que el trabajador fue despedido el 07-04-1992, y el 10-04-1992 las partes se conciliaron con avenencia reconociendo la empresa que el despido era improcedente, la cuestión debatida es a cuántos días de prestación se tiene derecho según se aplique la norma en vigor en cada una de dichas fechas. En atención a dichas diferentes pretensiones y debates jurídicos, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación por desempleo por considerarse la solicitud extemporánea, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo en un número de días superior a los que determinó el INEM.'
Por lo que, en ningún caso cabría estimar por tanto infringida en el presente supuesto la jurisprudencia invocada.
Dicho lo anterior, la apreciación del carácter extemporáneo de la solicitud de la prestación determina la desestimación de la demanda y por tanto, la confirmación de la sentencia de instancia, que ratificó la Resolución del SEPE de 29-07- 15, denegatoria de la prestación de desempleo; resultando innecesario pronunciarse sobre el resto de los motivos de recurso, que no hacen sino combatir tal denegación, insistiendo en la concurrencia de otros requisitos; y habida cuenta que aún cuando los mismos fuesen estimados, lo cierto es que la extemporaneidad de la solicitud determina la denegación de la prestación y la confirmación de la sentencia recurrida; con la consecuente desestimación del presente recurso.
La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto examinado, doctrina que ha de aplicarse por razones de seguridad jurídica, no apreciándose razones de peso que permitan modificación del criterio ya adoptado por la Sala, obligan a desestimar el recurso que se estudia y confirmar la sentencia recurrida.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Eusebio, contra la sentencia dictada en los autos nº 11/16 por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra el Servicio Público de Empleo Estatal, Caixabank, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:
a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.
b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.
c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.
Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3098.19,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.
Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.3098.19 ].
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
