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02/12/2021
Sentencia SOCIAL Nº 507/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 445/2021 de 06 de Septiembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 06 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Extremadura
Ponente: CANO MURILLO, ALICIA
Nº de sentencia: 507/2021
Núm. Cendoj: 10037340012021100506
Núm. Ecli: ES:TSJEXT:2021:1104
Núm. Roj: STSJ EXT 1104:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00507/2021
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42 Fax:927 62 02 46 Correo electrónico: Equipo/usuario: MMC
Modelo: N31350
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En CÁCERES, a seis de septiembre de dos mil veintiuno.
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 445/2021, interpuesto por la Sra. Letrada Dª Elena Bravo Nieto en nombre y representación de DOÑA Olga, contra la Sentencia nº 194/2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz, en el procedimiento sobre FIJEZA LABORAL Nº 381/2020, seguido a instancia de la parte recurrente frente a la JUNTA DE EXTREMADURA (CONSEJERIA DE EDUCACION Y EMPLEO), parte representada por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos; siendo Magistrada-Ponente la ILMA. SRA. DOÑA ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:
Fundamentos
Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.
Sostiene, en resumen, que la sentencia de instancia vulnera la doctrina del TSJUE y la Directiva reseñadas al considerar como sanción proporcionada al abuso de la contratación temporal por parte de la Administración la conversión del contrato de trabajo que vinculaba a las partes en indefinido no fijo, considerando que ello no es una sanción adecuada sino la de fijeza y las indemnizaciones que alternativamente solicita. Continúa manteniendo que, en todo caso, la demandante habría superado el correspondiente proceso selectivo, respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
En cuanto a la cuestión que nuevamente se plantea ante esta Sala, hemos de remitirnos a lo resuelto, entre otras, a la sentencia de esta Sala de 2 de abril de este año, rec. 148/2021, que ya ha adquirido firmeza. Así razonábamos:
"No pueden prosperar tales alegaciones porque la pretensión que con ellas se mantiene ha sido ya rechazada en múltiples ocasiones por esta Sala para trabajadores en las mismas condiciones que la demandante y así, en sentencias de 11 de febrero y 16 de marzo de 2021, recs. 17/20 y 109/21, entre otras, se razona al respecto: [[Sobre la cuestión que nos ocupa se ha pronunciado en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo, bastando con remitirnos a la Sentencia de 14 de diciembre de 2009, rec. 1.654/2.009, citada en la de esta Sala de 19 de febrero de 2019, rec. 64/2019, diciéndonos el Alto Tribunal:[la doctrina de la Sala sobre el alcance de las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas -tal como se expuso en las sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1998 y más recientemente en la sentencia, también del Pleno, de 11 de abril de 2006 -lo que establece es que estas irregularidades no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza , porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades 'la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato'. El reconocimiento de la condición de indefinido no fijo responde a estas exigencias, porque preserva la cobertura del puesto de trabajo de acuerdo con los principios constitucionales].Como se expone en la recurrida, en el mismo sentido pueden citarse, entre otras, las más reciente sentencias de esta Sala de 22 de julio y 21 de septiembre de 2020, recs. 198/20 y 308/20, a cuyos razonamientos nos remitimos, y que se apoyan en las del TS de 10 de junio de 2020, rec. 4455/2018, seguida de dos más de 12 de junio de 2020, Recs. 3491/2018 y 4841/ 2018, que también se citan en la impugnación .Basta añadir que, respecto a la sentencia de otro TSJ que en el recurso se cita, esta Sala no comparte sus conclusiones y que la doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996, el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996, el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997, el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998, el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996, o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003, así como el Tribunal Supremo en la suya de 29 de enero de 2014, rec. 121/2013. Está claro que menos constituye jurisprudencia a estos efectos la doctrina de los Juzgados de lo Social que en el recurso se citan]".
Al respecto, como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020, Rec. 154/2018:
" La discrepancia radica en si el proceso de selección que realizaron los trabajadores afectados por el conflicto cumplió con los principios constitucionales exigidos por el artículo 103.3 de la Constitución y sus sucesivas normas de desarrollo, así como con la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, para adquirir la condición de trabajadores fijos.
La sentencia recurrida considera que 'este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida', toda vez que 'este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública, ni puede considerarse realmente una selección mediante oposición o concurso-oposición en el que puedan participar con carácter general todas las personas interesadas', insistiendo, en fin, que no se ha seguido en ese proceso de selección 'una auténtica y real oposición o concurso-oposición'.
La Sala comparte el razonamiento y la conclusión de la sentencia recurrida. En efecto, incluso aunque se aceptaran las modificaciones fácticas pretendidas al respecto por el recurso de casación, no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir unos contratos de obra y servicio determinados sea suficiente como para que los trabajadores así seleccionados adquieran la condición de fijos. La superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuadas sea la de trabajadores indefinidos no fijos y no la de trabajadores fijos".
En cualquier caso, aun cuando las sentencias que cita la parte recurrente no constituyen jurisprudencia a los efectos del presente recurso, cabe añadir que la STSJ de Galicia que cita, de 19 de septiembre de 2020, y lo hace de forma errónea, pues la sentencia que invoca es realmente la de 10 de septiembre de 2020, Rec. 502/2020, en modo alguno resuelve un supuesto similar al enjuiciado, pues en ese caso los hechos eran los siguientes: 'TERCERO.-En fecha 6 de septiembre de 2005 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra una Resolución de la Alcaldía por la que se anunciaba la convocatoria pública de procesos selectivos para la provisión de plazas vacantes incluidas dentro de la oferta de empleo público de 2005, siendo una de las plazas vacantes que se convocaba, la de asistente social de la escala de administración especial, subescala técnica, clase técnicos medios, integrada en el Grupo B.CUARTO.-El sistema de selección para el ingreso en las distintas plazas convocadas era el sistema de oposición libre, estableciéndolo así la base tercera de la convocatoria. En la base vigésimotercera de la convocatoria se establecía que los opositores que superasen todos los ejercicios y no obtuvieran plaza, serían incluidos de oficio en las listas que se confeccionasen para cubrir necesidades de empleo de carácter interino o temporal según la misma orden de puntuación que obtuviesen en la oposición. QUINTO.-La demandante se presentó a la oposición libre convocada por el Concello y obtuvo el quinto puesto, con una puntuación de 17,53 puntos, por lo que de acuerdo con su puntuación final no fue propuesta por el Tribunal Calificador para su nombramiento por convocarse la provisión de una única plaza'. A saber, la allí demandante sí concurrió a un proceso selectivo, oposición libre, y lo superó, y sobre esa base concluye la citada Sala, que parte de que no se debatió que la demandante era ya trabajadora indefinida no fija de la demandada:
"Por lo tanto, si se ha llevado a efecto un proceso selectivo (como en el caso que nos ocupa) con arreglo a lo dispuesto en el art. 55EBEP, con independencia no sólo del sector de la Administración de que se trate (estatal, autonómica, local ...), sino también del puesto/orden en el que inicialmente se hayan, siempre que haya llegado a ser contratado de forma temporal fraudulenta y a acceder a la plaza de manera efectiva. En este sentido, no está de más indicar que el propio art. 61.7EBEP establece que 'los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso- oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos'. En cualquiera de estos casos, el proceso selectivo determinará la atribución de la condición de fijo -y no sólo de indefinido no fijo- al trabajador de que se trate, por la categoría por la que haya accedido o por aquélla que le corresponda por las condiciones en las que ejerza sus funciones y desarrolle sus servicios, que es justo lo que sucede en este caso, al haber accedido la actora a su puesto de trabajo por causa de haber superado todos los ejercicios pero sin obtención de plaza fija, siendo incluida en la lista de empleo temporal que ha resultado ser indefinido, y por ello mismo de carácter fijo de plantilla su puesto de trabajo".
Y en cuanto a las de 28 de junio de 2018 y 20 de marzo de 2020 del mismo TSJ de Galicia, hemos de remitirnos a lo resuelto, por ejemplo, en el ATS de 16 de marzo de 2021, que inadmite el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto frente a sentencia también del TSJ de Galicia de fecha 4 de junio de 2020, recurso en el que se citaba como sentencia de contraste la indicada de 28 de junio de 2018, resolución en la que el Alto Tribunal inadmite el recurso interpuesto por la trabajadora con el siguiente argumento:
" Recurre la trabajadora en casación unificadora articulando un único motivo de recurso insistiendo en que debe declararse la existencia de relación laboral fija por aplicación de lo establecido en los arts. 15 ET, 103.3 CE, 9.2, 11, 55, 61 y 70 del EBEP y la cláusula 5 del acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada, anexo a la directiva comunitaria 70/1999.
Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de junio de 2018 (R. 1102/2018) que, con estimación del recurso de los actores, declara que la relación de los actores con el Ayuntamiento de A Guarda es de carácter fijo.
Consta que los actores prestan servicios desde el 17 de agosto de 2013 para el Consistorio demandado mediante contratos temporales para obra o servicio determinado con la categoría de peones especializados 2ª, habiendo accedido a la contratación tras la superación de concurso convocado para la provisión de plazas de personal laboral para el grupo de emergencias supramunicipal.
La sentencia de instancia declaró la existencia de relación indefinida no fija .
Los actores recurrieron en suplicación alegando que, dado el carácter fraudulento de la contratación, la relación mantenida con el Ayuntamiento demandado es fija , al haber superado un concurso oposición conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso al empleo público.
La sala, con remisión a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, razona que la figura del trabajo indefinido no fijo en la Administración está prevista para el supuesto en que el trabajador contratado temporalmente de forma fraudulenta accedió al puesto ocupado sin superar proceso selectivo. Y en el caso enjuiciado, si bien el proceso selectivo no respetó los requisitos establecidos en el convenio colectivo del Ayuntamiento demandado, ello no puede perjudicar a los intereses de los actores, que fueron contratados para realizar tareas estructurales del demandado.
Teniendo en cuenta que los actores superaron un proceso de selección y que, por lo tanto, se han respetado los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, debe reconocerse a los actores la condición de personal laboral fijo del Ayuntamiento.
De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas. En primer lugar, son dispares las modalidades contractuales que unen a los actores con las demandadas: contrato de interinidad por vacante en el caso de autos y contratos para obra o servicio determinado en el de contraste. Pero, lo que es más relevante, en el caso de autos consta en la convocatoria del concurso por parte del ente público que el mismo tenía por objeto la contratación de personal temporal, mientras que en el supuesto de contraste no aparece tal especificación en el proceso selectivo convocado".
En el caso que nos ocupa, la demandante accedió a las listas de espera en su categoría, tal y como se narra en ordinal primero y segundo de la sentencia recurrida, a lo que se suma que en los distintos procesos selectivos que se narran en los hechos probados cuarto y quinto, la demandante no los superó, y en cuanto al que se cita en el hecho sexto está admitida en las listas provisionales de dicho proceso selectivo, que se está desarrollando en la actualidad.
En definitiva, como ya hemos adelantado, esta Sala de lo Social, en sentencias de 22, 23 y 24 de julio de 2020, tal y como razona la sentencia recurrida, y en referencia a la SSTS de 18 de junio de 2020, RCUD 1911/2018 y 2811/2018, se ha pronunciado en el sentido que sigue:
"2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".
Y, en lo que atañe a las resoluciones que cita del TJUE, nos vamos a remitir a la recientes STS de 28 de junio de 2021, Rec. 3263/2019, que analiza las distintas resoluciones del TJUE, incluida la más reciente de 3 de junio de 2021, en la que se concluye que la utilización fraudulenta de la contratación temporal tiene como sanción que el trabajador sea declarado trabajador indefinido no fijo de la demandada, y no lo que pretende el recurrente.
Decíamos que tal pretensión no podía prosperar porque, como se mantiene en la STS 24 de junio 2009, rec. 3.412/2008, "Esta exigencia de acreditación del daño ha sido establecida con reiteración por la Sala Primera de esta Tribunal y por esta Sala. Así la sentencia de la Sala Primera de 26 de octubre de 2005 señala que la doctrina que mantiene la posibilidad de acordar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento es una doctrina que se refiere a supuestos excepcionales, en los que el incumplimiento determina «por sí mismo» un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral. Pero este criterio no puede generalizarse, porque 'la jurisprudencia es reiterada en el sentido de que la indemnización exige la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos'. De esta forma -sigue diciendo la sentencia citada- 'la cuestión relativa a la existencia o no de daños y perjuicios es de mero hecho'".
En el mismo sentido, las SSTS de 11 de junio de 2012, rec. 3.336/2011 y de 15 de abril de 2013, rec. 1.114/2012, en las que también se mantiene que '... no todo sufrimiento psicofísico derivado de la vulneración de un derecho necesariamente engendra un daño moral indemnizable, pues en principio... no lo produce en general el incumplimiento de un derecho consagrado por norma ordinaria'.
Tampoco esta Sala, como la juzgadora de instancia, acierta a ver los daños o perjuicios causados a la demandante por su mantenimiento en el empleo, con uno u otro tipo de contrato de trabajo, durante más de quince años, con un salario más que aceptable y sin haberse visto obligada a superar una oposición libre. No apreciamos perjuicio alguno que se le puedan haber producido a la demandante, pues en su situación, seguramente, desearían muchos trabajadores estar en estos tiempos de desempleo agudizado por la situación de pandemia, indemnización que fija la recurrente en la equivalente a la establecida para el supuesto de despido improcedente, si se le estima la pretensión principal y, en el caso de desestimarse, reclama la misma indemnización, más otra adicional por pérdida de oportunidades, de ingresos y por daños morales. Las razones que esgrime carecen de sustento alguno pues, la demandante, a diferencia del resto de los aspirantes, desde su situación de empleada y percibiendo ingresos, ha podido concurrir a los sucesivos procesos selectivos convocados, no habiéndolos superado, sin que pueda deducirse de ello daño moral alguno.
En este sentido cabe citar la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia de 15 de julio de 2020, rec. 86/2020 en la que, aunque no sea para una indemnización como la que pide la recurrente, sino para negar el carácter de indefinido no fijo de su relación, se razona que 'En todo caso, resulta paradójico que la demandante se queje de la provisión interina años después de haber sido nombrada, y tras verse beneficiada por la misma, pues tal circunstancia fue la que le permitió desempeñar las funciones de Operaria de Servicios Varios durante varios años'.
En consecuencia, no concurriendo en el supuesto analizado circunstancia alguna que imponga solución distinta a las ya adoptadas por esta Sala, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, no procediendo la imposición de costas a la recurrente que se pide en la impugnación pues ello está vedado por el art. 235.1LRJS al tener reconocido, como trabajadora, el derecho de asistencia jurídica gratuita en virtud del 2.d) de la 1/1996, de 10 de enero y no apreciarse ni alegarse que haya procedido con temeridad o mala fe.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Olga contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2021, recaída en autos número 381/2020, seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz, a instancia de la recurrente frente a la JUNTA DE EXTREMADURA y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.
Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 044521 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.
La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.